FALLOS RESUMENES ACTO ADMINISTRATIVO Caracteres Estabilidad Excepciones Conocimiento del vicio por el interesado Vicio que surge de la mera lectu

FALLOS RESUMENES ACTO ADMINISTRATIVO Caracteres Estabilidad Excepciones Conocimiento del vicio por el interesado Vicio que surge de la mera lectura de las normas e informes

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 26 de 2009.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Galli dijo:

I. Por sentencia de fs. 350/354 vta. la juez de la anterior instancia rechazó la demanda interpuesta por el actor, declarando la legitimidad de las resoluciones 1.411/1998 y 3.185/1998 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; e impuso las costas a la parte vencida.

Comenzó pronunciándose en favor de la revisión judicial de los actos dictados por la Corte Suprema en ejercicio de su actividad o función materialmente administrativa.

Sentado ello, entendió que del primitivo informe de la Dirección de Administración Financiera surgía una manifestación de voluntad o juicio dirigida a la dependencia que efectuó la consulta (Habilitación del fuero civil) en cuanto a que era viable (para el cálculo de la bonificación por antigüedad en el Poder Judicial) computar los años en que el agente había estado en el Colegio Militar de la Nación; y que a esa decisión -por lo tanto- debía reconocerse el carácter de acto administrativo.

Sin embargo, continuó diciendo, ese acto se encontró viciado de nulidad, por cuanto interpretó erróneamente un informe brindado por el Ministerio de Defensa, ya que la realidad era que los años de permanencia del accionante en el Colegio Militar no computaban para acrecentar su antigüedad en el Poder Judicial.

La resolución de la Corte Suprema 1.141/1998 (luego confirmada) implicó, entonces, la revocación de aquél acto ilegítimo.

Sobre este último punto, y teniendo en cuenta que el beneficio ya había sido liquidado en virtud de la ejecución del acto nulo, aclaró que si bien el art. 17 Ver Texto , ley 19549 establecía limitaciones a la potestad revocatoria de la Administración, ellas debían ser interpretadas con carácter estricto, puesto que su aplicación acarrearía la subsistencia en el mundo de un acto viciado de nulidad hasta tanto se produjera la declaración judicial pertinente.

Así, concluyó que no procedía declarar la nulidad de la resolución 1.411/1998 de la Corte Suprema ni de su confirmatoria, las que revocaban el otorgamiento de un beneficio no acordado por las normas aplicables al caso.

Finalmente, señaló que en la etapa de ejecución de sentencia debía verificarse si las sumas que fueron pagadas con base en el acto nulo fueron efectivamente descontadas al actor (como se había dispuesto originariamente), disponiendo que, para el caso de que efectivamente se hubiera realizado alguna deducción, debían ser reintegradas (con más sus intereses, a la tasa pasiva que publica en BCRA, desde que fueron adeudadas).

II. Contra tal pronunciamiento, el actor interpuso recurso de apelación a fs. 358 el que fue concedido libremente (fs. 359) y expresó agravios a fs. 364/366 vta., los que fueron contestados por la demandada a fs. 368/371 vta.

Los agravios del actor pueden ser sintetizados del siguiente modo:

a) Se intentó quitar el manifiesto carácter de acto administrativo a aquél que otorgó el reconocimiento de los años de antigüedad, categorizándolo como mera opinión.

A su entender era un acto ejecutorio por el cual se dispuso que se pagase una bonificación por antigüedad, habiéndose evidenciado esa ejecutoriedad con el hecho de haber percibido la diferencia solicitada (conforme surge de los recibos acompañados), lo que no hubiera podido ocurrir si sólo se limitaba a aconsejar o asesorar el dictado de un acto posterior.

b) Aquel acto administrativo otorgó derechos subjetivos del que emanaron prestaciones que estaban en cumplimiento, ya que se encontraba gozando pacíficamente de su derecho subjetivo a la diferencia salarial derivada de la antigüedad establecida; y, además, adquirió el carácter de cosa juzgada administrativa.

c) Los actos administrativos que generaron derechos subjetivos que se estaban cumpliendo no podían ser revocados en sede administrativa, sino que, conforme surgía del art. 17 Ver Texto , ley 19549, sólo se podía impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad.

Por ello, las resoluciones de la Corte Suprema que revocaron el acto que otorgó el reconocimiento de la bonificación adolecían de nulidad absoluta por contrariar la norma citada.

III. Ante todo, corresponde efectuar una breve reseña de las circunstancias que dieron origen a estas actuaciones.

El actor solicitó, con fecha 2/5/1997, a la Habilitación de la Cámara de Apelaciones del fuero civil (en el que prestaba servicios) que en la bonificación por antigüedad le sean computados los años que se desempeñó en el Colegio Militar de la Nación (ver copia de fs. 22).

A raíz de ello, se solicitaron instrucciones a la Administración Financiera de la Corte Suprema, a fin de determinar si correspondía dicho reconocimiento (fs. 21).

La titular de la Dirección de Administración Financiera de la Corte Suprema, dispuso: "Remítase a la Habilitación de la Justicia Nacional en lo Civil, a fin de llevar a su conocimiento lo dispuesto por el Ministerio de Defensa mediante resolución 186 -que para mejor proveer se adjunta a fs. 11/15- donde se hace mención a reconocer servicios computables para la percepción de la Bonificación por antigüedad del personal Militar de las Fuerzas Armadas, asimismo se adjunta a fs. 16/17 la resolución 1.901/1992 que hace referencia a la prescripción..." (fs. 38).

A partir de allí se procedió a computar esos años en la bonificación por antigüedad (más las diferencias salariales consideradas no prescriptas).

Luego de un nuevo reclamo del actor, ahora referido al momento desde el cual le debían ser reconocidas las diferencias por esa mayor antigüedad y los intereses correspondientes, la Corte Suprema dictó la resolución 1.411/1998 (aquí impugnada), de la cual surge que "no corresponde computar los servicios prestados por el agente...como cadete en el Colegio Militar para la determinación de su bonificación por antigüedad" (fs. 36 y vta.), luego desestimándose -por resolución 3.185/1998 (fs. 98)- el recurso de reconsideración interpuesto por el actor.

IV. En primer lugar, cabe señalar que si bien el actor se agravia por cuanto la a quo no había considerado que la nota remitida por la Dirección de Administración Financiera era un acto administrativo, ello no se corresponde con lo resuelto en la sentencia apelada.

Como ya se dijo, la a quo sí reconoció tal carácter, pero lo consideró ilegítimo y entendió que podía ser revocado en sede administrativa.

Sobre este punto me permito efectuar un breve comentario (pues, al resultar esa nota algo confusa, resulta discutible si se trata de un acto administrativo), sin perjuicio de analizar, luego, la cuestión también desde la óptica con la que fue considerada en la sentencia de la anterior instancia.

Es que, conforme considera la generalidad de la doctrina, el acto administrativo es una declaración emitida por un órgano estatal, o un ente público no estatal, en ejercicio de la función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros.

En el caso, la nota en cuestión más que un acto productor de efectos jurídicos, pareciera tratarse de un mero proveído dado en respuesta a la solicitud de la Habilitación (en cuanto a si correspondía o no hacer lugar al reclamo), acompañando las resoluciones que -a criterio de la Dirección- debían ser utilizadas por el organismo requirente para resolver la cuestión.

En efecto, la Dirección no hace una manifestación positiva respecto del reconocimiento de lo solicitado (es decir, que sí corresponde incluir los años del Colegio Militar para el cómputo de la antigüedad) sino que remite a la resolución del Ministerio de Defensa en la que "se hace mención a reconocer servicios computables para la percepción de la Bonificación por antigüedad del personal Militar de las Fuerzas Armadas" para que la Habilitación resuelva, con base a ella, el reclamo del actor (acompañándose esa resolución que, efectivamente, se refiere a qué tipo de servicios pueden ser considerados a tales efectos y cuáles no).

Es decir, pareciera ser que la Dirección simplemente se limitó a remitir a la Habilitación la normativa que -a su consideración- debía ser utilizada (de la cual, además, y como se verá, surgía que no asistía derecho al actor), con lo cual, no se vislumbra que ella hubiese podido considerarse como productora de efectos jurídicos respecto de terceros (en este caso, el agente).

Esa carencia de efectos jurídicos directos, conspira contra la posibilidad de entender que estamos frente a un acto administrativo.

V. Sin embargo, lo cierto es que -como se dijo- los términos de la nota son ciertamente confusos.

De hecho, la Corte Suprema, al dictar la resolución 1.411/1998, entendió que aquel proveído "hizo saber la viabilidad del reclamo" (es decir, a su entender no se limitó a remitir la normativa aplicable, sino a declarar que sí correspondía hacer lugar al reclamo).

Por ello, corresponde igualmente considerar la cuestión desde esta óptica, es decir, tomando por cierto que efectivamente en esa nota la Dirección se pronunció en sentido afirmativo respecto del cómputo de la antigüedad de los cadetes de Colegios Militares.

En tal caso, si estaríamos frente a un acto administrativo. Por un lado, se habrían producido efectos jurídicos para el agente; y, por otro quedaría comprendido en esta noción toda "declaración emitida por el órgano estatal", entendiéndose por "declaración" no solamente las que traducen una manifestación de voluntad (como podría ser, el reconocimiento de un derecho), sino también los que exteriorizan un juicio de valor u opinión o una simple constatación de hechos (en el caso, se trató de un juicio de opinión en cuanto a la procedencia de reconocer, como parte de la antigüedad a los efectos de la bonificación, determinados servicios prestados por el agente).

En definitiva, y sin perjuicio de los vicios que podría adolecer (en cuanto a su contenido o, incluso, respecto de la competencia del órgano que lo dictó) podría considerarse que se trató de un acto administrativo.

VI. Ahora bien, ese acto administrativo fue ilegítimo o irregular, ya que tiene un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley (al no encontrar sustento en la normativa que resulta aplicable al caso).

En efecto, la resolución del Ministerio de Defensa 186 (en base a la cual se debía resolver el reclamo del actor) establece que no son computables como años de servicio (para el cálculo de los años simples de servicios en las Fuerzas Armadas a los fines de determinar el suplemento por antigüedad) "los prestados como alumno de los Liceos Militares o Naval" (art. 2).

Esa resolución, además, había sido remitida desde el Ministerio de Defensa a solicitud de la directora junto con una nota, en la que se dispuso:

"Tengo el agrado de dirigirme a la directora, en respuesta a su nota por la que requiere se informe sobre la situación de los Cadetes de los Liceos Militares; durante su incorporación, al respecto cabe afirmar que a juicio de este Ministerio, no tienen relación de empleo público.

"Consecuentemente y de acuerdo a lo establecido en la Reglamentación de la ley 19101 Ver Texto -título III- cap. IV ‘Cómputo de Servicios’ art. 3401, inc. d Ver Texto , determina las Instituciones de Reclutamiento del Personal, entre los que no figuran los Liceos Militares.

"Asimismo por resolución 186/1973 en su art. 2, apart. a especifica taxativamente que los servicios prestados como alumno de los Liceos Militares no serán computables..." (fs. 35).

Finalmente, previo a resolver el recurso de reconsideración interpuesto por el actor (y ante su planteo de distinción entre la situación de los cadetes de Liceos Militares y de los del Colegio Militar), la Corte Suprema volvió a solicitar al Ministerio de Defensa que informe si en el caso concreto (cadetes de Colegio Militar) correspondía el reconocimiento de la antigüedad, respondiéndose que no eran computables.

En este mismo sentido se pronunció la a quo, sin que el actor -en esta instancia- intentase desvirtuar dicha ilegitimidad (ya que se limita a cuestionar la potestad revocatoria de la Administración por tratarse de un acto que, si bien fue ilegítimo, generó derechos subjetivos).

De este modo, corresponde determinar si ese acto irregular podía o no ser revocado en sede administrativa; y, en consecuencia, si la resolución 1.411/1998, que desde esta óptica debe entenderse como un acto revocatorio de un acto irregular, es legítima o ilegítima.

VII. En tal sentido, debe tenerse en cuenta, ante todo, que el art. 17 Ver Texto , ley 19549 sienta, como principio general, que el acto irregular debe ser revocado en sede administrativa; y, solamente como excepción, dicha potestad queda inhibida (debiendo iniciarse acción judicial).

Por ello, en tanto el principio general es el de atribuir a la Administración la potestad anulatoria, debe propiciarse una interpretación restrictiva de las excepciones a dicha facultad (Corte Sup., Fallos 304:898 Ver Texto , 310:380 Ver Texto ).

Por otro lado, se encuentra consolidado en la doctrina y ha sido receptado por la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema (Fallos 321:169 Ver Texto ) como de las diferentes salas de esta Cámara, que las causales que autorizan la anulación oficiosa del acto regular son igualmente aplicables a la anulación oficiosa del acto irregular, porque, de no ser así, absurdamente habría mayor rigor para revocar un acto nulo que uno regular (es decir, el acto nulo gozaría de mayor estabilidad que el regular). Entonces, aún cuando el acto irregular hubiera quedado firme y generado derechos subjetivos que se comenzaron a cumplir, la Administración debe igualmente anularlo oficiosamente cuando se configure alguno de los supuestos idóneos para disponer tal extinción con relación al acto regular, entre ellos, el conocimiento del vicio por parte del administrado.

En el caso, el vicio que ostentaba el acto surgía de su propio cotejo con la resolución del Ministerio de Defensa que se acompañaba, así como de la nota del Ministerio de Defensa en la que -interpretando dicha resolución- se disponía que esos servicios no eran computables a los efectos señalados.

De este modo, y tratándose de un vicio que surgía de la mera lectura de las normas e informes que acompañaban al acto (en los cuales, supuestamente, encontraba sustento el mismo), puede considerarse que el actor conoció, o pudo razonablemente conocer, el vicio que el acto adolecía.

Pero aún suponiendo que no se trataba de un vicio manifiesto, y que pudo no ser conocido por el actor, entiendo que existen motivos suficientes para justificar la legitimidad de la decisión de la Corte Suprema.

Ello, por cuanto estando demostrado claramente, incluso en esta instancia judicial, que el actor no tiene derecho al cómputo de los años de cadete en el Colegio Militar para la bonificación por antigüedad en el Poder Judicial, declarar la ilegitimidad de las resoluciones denegatorias del mismo (o de revocación del primitivo reconocimiento) por la omisión en iniciar la correspondiente acción de lesividad, sería apegarnos a un criterio formalista que -por otra parte- no conllevaría beneficio alguno para el actor más que postergar la resolución final del conflicto suscitado; pues, reitero, no hay norma alguna que sustente su pretensión.

Por todo lo señalado, propicio la confirmación de la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda interpuesta por el actor.

VIII. No advirtiéndose razón alguna que justifique el apartamiento del principio general en materia de costas, corresponde su imposición a la parte vencida.

Por lo expuesto, voto por confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda interpuesta por el actor e imponer las costas a la vencida.

El Dr. Argento adhirió al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve:

1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda interpuesta por el actor.

2) Imponer las costas a la parte vencida.

Se deja constancia de que el Dr. Jorge E. Argento suscribe la presente conforme los términos de la acordada 17/2008 de esta Cámara, encontrándose vacante la restante vocalía (art. 109 Ver Texto , RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Guillermo P. Galli.- Jorge E. Argento.
ACTO ADMINISTRATIVO TextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRA

fallos resumen ESTUPEFACIENTES Procedimiento Juicio Juez que condenó a los copartícipes Enjuiciamiento del prófugo Excusación Procedencia

fallos resumen ESTUPEFACIENTES Procedimiento Juicio Juez que condenó a los copartícipes Enjuiciamiento del prófugo Excusación Procedencia

1°) Los magistrados integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata con fecha 17 de junio pasado se inhibieron de entender en esta causa. Sostuvieron que "...advirtiendo que de la sentencia de juicio abreviado dictada en autos en relación a Enrique Omar Sayago y Andrea Elizabeth Giordano, surge que este Tribunal emitió opinión respecto de la existencia del hecho como así también respecto de la participación de los nombrados y de Jorge Luis Giordano, y a los efectos de garantizar la imparcialidad del tribunal, corresponde excusarnos de intervenir en las presentes actuaciones..." (fs. 11).

Desinsaculado el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Bahía Blanca para entender en la causa, éste no aceptó la competencia atribuida, pues sostuvo que los colegas de Mar del Plata habían emitido su opinión en el tiempo procesal oportuno, no configurándose en su entender prejuzgamiento y sin hacer mención a la eventual violación a la garantía de imparcialidad del juzgador (fs. 19/20 vta.).

2°) Que en punto resolver de conformidad con lo dispuesto por el art. 57 Ver Texto , CPPN, este tribunal considera que en el caso, las razones esgrimidas por los jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata resultan suficientes para justificar su inhibitoria en estas actuaciones. Cierto es que "en la inhibición, se relativiza la existencia de una estricta causa de apartamiento, privilegiándose apreciaciones de índole subjetiva que, valoradas conforme la lógica y la prudencia, dan cuenta de cierta afectación en la función del jugador" (conf. Guillermo R. Navarro y Roberto R. Daray "Código Procesal Pe al de la Nación", Tomo I, págs. 142/143, Pensamiento Jurídico Editora 1996).

Las razones invocadas en ocasión de expedirse en los términos del art. 61 Ver Texto , CPPN otorgan suficiente sustento tanto al apartamiento de los Dres. Portela, Falcone y Parra.

Ello así, a la luz de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en la causa L.486. XXXVI. "Llerena, Horacio L. s/ abuso de armas y lesiones -arts. 104 y 89 del Código Penal- causa N. 3221 Ver Texto ", rta. el 17/5/2005, en cuanto a que "la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático"

Tales consideraciones devienen aplicables al caso, dado que los integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata tuvieron por acreditado el hecho al juzgar a los consortes de causa de Jorge Luis Giordano -quien se encontraba prófugo-, y si bien se expidieron en el modo y tiempo oportuno, podría dicha circunstancia justificar el temor de parcialidad al que aluden los excusados. Al respecto, cabe señalar que Andrea Elizabeth Giordano -hija de Jorge Luis Giordano- y Enrique Omar Sayago, resultaron condenados por el delito de almacenamiento de estupefacientes, oportunidad en la que el tribunal sostuvo, entre otras cuestiones, que "...Desde el inicio de las presentes actuaciones se sindicó al progenitor de la nombrada como principal sospechoso en la actividad ilícita que fuera objeto de la investigación...", que "La complicidad secundaria de los encartados en autos Andrea Elizabeth Giordano y Enrique Omar Sayago se sostiene en (...) las circunstancias de dirigirse las tareas de observación y vigilancia al padre de la nombrada Giordano" y que "...los investigadores señalan que Giordano guardaría la droga en el domicilio de su hija...".

De modo que, en virtud de las previsiones de los art. 8.1 Ver Texto , Convención Americana de Derechos Humanos; 14, inc. 1 Ver Texto , PIDCyP; 10 Ver Texto , DUDH, 26 Ver Texto , DADDH, habrá de admitirse su apartamiento.

En mérito a las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE:

ADMITIR las excusaciones de los Dres. Mario Alberto Portela, Roberto Atilio Falcone y Néstor Rubén Parra (art. 55 Ver Texto , CPPN).

Regístrese, hágase saber lo resuelto mediante oficio de estilo al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata y devuélvase a su origen. Sirva la presente de atenta nota.- Guillermo J. Tragant.- Ángela E. Ledesma.- Eduardo R. Riggi. (Prosec.: María J. Monsalve).
Citar Lexis Nº 70054982

Tribunal: C. Nac. Casación Penal, sala 3ª
Fecha: 23/04/2009
Partes: Giordano, Jorge L.

DERECHO AMBIENTAL constitucional ambiental fallo resumen El acceso a la información ambiental, un mandato efectivo de jerarquía constitucional

DERECHO AMBIENTAL constitucional ambiental fallo resumen
El acceso a la información ambiental, un mandato efectivo de jerarquía constitucional
Asociación Civil y Defensa de la Calidad de Vida v. Municipalidad de Pilar

DERECHO AMBIENTAL constitucional ambiental

Comentario a:

- C. Cont. Adm. San Martín, 23/4/2009 -

SUMARIO:

I. Introducción: el ambiente como nueva categoría del Derecho Constitucional.- II. El fallo bajo análisis.- III. El acceso a la información ambiental como principio del Derecho Internacional Ambiental.- IV. El acceso a la información ambiental como mandato constitucional.- V. Las normas federales y locales de acceso a la información ambiental y los presupuestos mínimos de protección previstos en la cláusula constitucional.- VI. El acceso a la información ambiental en las denominadas "leyes de presupuestos mínimos": a) Ley 25675. Ley General del Ambiente; b) Ley 25831. Régimen de Acceso a la Información Pública Ambiental.- VII. A modo de colofón

I. INTRODUCCIÓN: EL AMBIENTE COMO NUEVA CATEGORÍA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El ambiente ha adquirido una especial relevancia como objeto de estudio para las ciencias sociales, al hacer referencia a los procesos a través de los cuales el hombre puede modificar el equilibrio de los ecosistemas, con las consiguientes repercusiones para el ambiente y el propio desarrollo de la vida humana.

Entendemos por "ambiente" (1) "la sistematización de diferentes valores, fenómenos y procesos tanto naturales como sociales, que condicionan, en un determinado tiempo y espacio histórico, la vida y el desarrollo de organismos vivos, en una simbiosis integradora de relaciones de intercambio del hombre con los demás seres vivos, de los hombres entre sí, y entre los diferentes recursos naturales renovables y no renovables".

En el presente trabajo analizaremos esta problemática a raíz del fallo recaído en los autos "Asociación Civil y Defensa de la Calidad de Vida v. Municipalidad de Pilar" Ver Texto , desde un variado y múltiple sistema de fuentes, tanto desde el derecho internacional ambiental como desde el derecho constitucional, y el desarrollo infraconstitucional de un mandato sustantivo: el acceso a la información ambiental como garantía para el ejercicio efectivo de este derecho fundamental (2) .

II. EL FALLO BAJO ANÁLISIS

C. Cont. Adm. San Martín, "Asociación Civil y Defensa de la Calidad de Vida - ADeCaVi v. Municipalidad de Pilar", sent. del 23/4/2009

La Asociación Civil y Defensa de la Calidad de Vida -en adelante, ADeCaVi- inició una acción con la finalidad de que la Municipalidad de Pilar le informara la ubicación y cantidad de antenas de telefonía celular que se encontraban autorizadas y habilitadas para funcionar en la comuna. El municipio se había negado a proporcionar tal información por considerar que se encontraba amparada por el secreto fiscal dispuesto por el art. 27, Ordenanza Fiscal Impositiva del Partido de Pilar, en cuanto establece que las declaraciones juradas, comunicación, informes y datos de contribuyentes responsables que se encuentren en la municipalidad son de carácter secreto.

Al respecto, la parte actora sostuvo que los datos requeridos no se encontraban resguardados por el secreto fiscal, ya que no se estaba solicitando información como contribuyente sino que, por el contrario, lo requerido era información ambiental. Asimismo, manifestó que no podían consentirse estas conductas que llevaban a promover acciones judiciales injustificadas, y en tal entendimiento solicitó que al momento de dictar sentencia se le aplique a la demandada una multa por haber entorpecido sin fundamento razonable el progreso del iter en pro del ambiente sano, cuyo monto fuera remitido al Fondo de Compensación Ambiental, contemplado en el art. 34 Ver Texto , ley 25675.

En primera instancia se hizo lugar a la demanda instaurada y se condenó a la Municipalidad de Pilar a que informe en un plazo perentorio de cinco días la información solicitada por ADeCaVi; a su vez, señaló que en caso contrario el municipio y el intendente municipal en forma solidaria serán pasibles de una multa de $ 500 por día de atraso.

Contra ese pronunciamiento la Municipalidad de Pilar interpone recurso de apelación agraviándose en que la sentencia del a quo parte del presupuesto de que la materia introducida por el actor resulta ambiental, sin efectuar análisis alguno que permita dilucidar si se trata o no de una cuestión ambiental. En efecto, sostiene que si no se encuentra debidamente acreditada la cuestión ambiental no puede obligarse al municipio a funcionar como una base de datos al servicio de cualquier persona física o jurídica que requiera información.

La Cámara decidió confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en el entendimiento de que la información solicitada se vincula estrechamente a cuestiones ambientales, cuya finalidad es determinar si las antenas de telefonía celular que se encuentren ubicadas en el partido de Pilar están habilitadas para funcionar, y si se adecuan al marco técnico, jurídico y ambiental aplicable.

Señaló que, conforme lo establece el art. 2 Ver Texto , ley 25831, "Se entiende por información ambiental toda aquella información en cualquier forma de expresión o soporte relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable. En particular: a) el estado del ambiente o alguno de sus componentes naturales o culturales, incluidas sus interacciones recíprocas, así como las actividades y obras que los afecten o puedan afectarlos significativamente; b) las políticas, planes, programas y acciones referidas a la gestión del ambiente".

Finalmente, teniendo en cuenta los principios y la normativa de acceso a la información pública ambiental al que deben proveer tanto las autoridades públicas como las empresas prestadoras de servicios públicos, concluyó que la información requerida no supera los límites de la competencia municipal.

III. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL COMO PRINCIPIO DEL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL

Es inobjetable la influencia que tuvo y mantiene el derecho internacional como fuente primera del derecho ambiental. De hecho, la primera caracterización del derecho al medio ambiente sano como un derecho humano surgió en la Declaración Final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente Humano, de 1972 (3) . El desarrollo de esta rama fue el más rico desde entonces, y así se arribó en 1992 a la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que en su Principio 10 establece:

"El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones..." (4) .

La información que los ciudadanos reciban resulta, pues, fundamental para una efectiva tutela de este derecho fundamental. Algunos autores consideran así que el derecho de acceso a la información ambiental es un principio general del derecho ambiental (5) , e incluso señalan la relación género y especie: el género es el derecho de acceso a la información pública y la especie el derecho a la información ambiental (6) .

No nos detendremos en el análisis de distintos documentos internacionales que desarrollan este punto en la presente obra colectiva, pero nos parece relevante señalar que en el derecho comunitario europeo el precedente más trascendente resultó ser la directiva de la entonces Comunidad Europea 90/103, del 7/6/1990. Este hito le permitió a Ramón M. Mateo caracterizar materialmente en una primera aproximación al derecho a la información ambiental como un derecho de carácter instrumental, aunque formalmente este autor posteriormente afirma que "constituye un derecho sustantivo de titularidad colectiva genéricamente atribuido a todas las personas que deseen ejercitarlo, que no están obligadas a probar un interés determinado" (7) . Esta presunta dicotomía entre el aspecto procedimental y el elemento sustantivo es la que se va a salvar en la recepción constitucional de la cláusula ambiental introducida en la Argentina con la reforma de 1994.

IV. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL COMO MANDATO CONSTITUCIONAL

Cabe señalar con carácter previo nuestra adscripción sin cortapisas al concepto de "fuerza normativa" de la Constitución, y a partir de tal posición visualizar la recepción del acceso a la información ambiental en la Ley Fundamental.

La Constitución argentina señala en el nuevo art. 41 Ver Texto : "Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales..." (8) .

Al incluir este mandato a los poderes públicos, el constituyente reformador amplía el contenido del nuevo derecho consagrado, y transforma -a nuestro entender- un aspecto instrumental en un mecanismo sustantivo para la realización efectiva de aquél. Esto revaloriza la cuestión del acceso a la información ambiental, y nos remite inexorablemente a la naturaleza jurídica de los llamados "derechos de incidencia colectiva".

La nueva dimensión de la democracia participativa, donde la relación del hombre con su entorno ha ampliado el espectro de la protección a la vida y a sus bienes esenciales, produce una categoría jurídica que había desatado una polémica entre los administrativistas y procesalistas, pero que, estimamos, cuenta ya, en definitiva, con protección constitucional suficiente. Nos referimos a los llamados "intereses difusos o colectivos".

Los intereses difusos reposan en la noción de solidaridad social, provocando la unión de los individuos con fines de defensa, sin descartar la congregación grupal espontánea u ocasional, haciendo valer sus derechos de afectación que sufren como miembros de la colectividad o como titulares de un interés no ya particular o determinado sino difuso, pero entrañablemente ligado a su esfera de desarrollo vital y a su libertad.

Coincidimos con Héctor A. Mairal: "...conviene recordar que las teorías jurídicas se construyen sobre la base de las instituciones existentes y adecuándose a éstas y no a la inversa. La pregunta no es, entonces, cuál es el grado de protección jurídica que corresponde a una determinada concepción de derecho subjetivo, como si dicha concepción fuera un dato tomado de la naturaleza de las cosas e independiente del intérprete. La pregunta es cuál es la concepción de derecho subjetivo que mejor se aviene con el grado de protección jurídica que consideramos, en este momento y para nuestro país, social y axiológicamente preferible" (9) .

La reforma constitucional de 1994 ha introducido en el derecho argentino con la mayor jerarquía legislativa, esto es, a través de su consagración expresa en la Ley Suprema, a los llamados "derechos de incidencia colectiva", dentro del cap. 2 de su parte dogmática, denominado "Nuevos derechos y garantías" (10) .

Este paso fundamental en la constitucionalización de los "derechos humanos de tercera generación o de la solidaridad" se ha dado en perfecta sintonía con el reconocimiento por parte del derecho constitucional comparado de la trascendencia de la temática ambiental a partir de mediados de la década de 1970. En efecto, en los últimos años la inmensa mayoría de las Constituciones han venido reconociendo expresa jerarquía constitucional a esta moderna categoría jurídica, también denominada "derechos públicos subjetivos" (11) .

Lo que surge hoy como imperativo para el operador jurídico es reinterpretar esta categoría a la luz del nuevo paradigma ambiental. Porque, como bien señala Ricardo Lorenzetti, "En este campo es posible presentar un esquema explicativo sobre tres etapas:

"a) La primera fue `retórica', puesto que, en los años '70, el movimiento ambientalista sembró las primeras palabras nuevas, símbolos y utopías, poco conocidas hasta entonces.

"b) La segunda fue `analítica', en el sentido de que se identificaron problemas, se los estudió, y se fueron elaborando modelos para tratarlos. En el área jurídica esto significó un impresionante movimiento de calificación de nuevos supuestos de regulación, leyes de todo tipo en los Estados, Constituciones `verdes', y tratados internacionales de amplio contenido.

"c) La tercera es, en nuestra opinión, `paradigmática', en cuanto a que lo que está cambiando es el modo de ver los problemas y las soluciones proporcionadas por nuestra cultura. No es sólo una nueva disciplina, como se suponía con las etapas anteriores, puesto que estamos ante una cuestión que incide en la etapa de planteamiento de las hipótesis, y es, fundamentalmente una mudanza epistemológica.

"Desde este punto de vista podemos decir que surge un problema decodificante, porque impacta sobre el orden existente, planteando uno distinto, sujeto a sus propias necesidades, y es, por ello, profundamente herético. Se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del derecho, la invitación es amplia: abarca lo público y lo privado, lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición de que adopten nuevas características.

"Por ello nos parece de interés indicar la existencia de un paradigma ambiental (12) , que actúa como un principio organizativo del pensamiento retórico, analítico y protectorio, que se vincula con la interacción sistémica y con los enfoques holísticos" (13) .

V. LAS NORMAS FEDERALES Y LOCALES DE ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL Y LOS PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN PREVISTOS EN LA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL

El ambiente es infragmentable desde el punto de vista geográfico, por lo tanto es necesaria una reglamentación que establezca una protección indivisible que se plantee a nivel nacional y provincial conjuntamente, reconociendo al ámbito de aplicación municipal (14) . Así debe entenderse el concepto de "las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental" (15) y el de la legislación complementaria, introducidos en el párr. 3º del art. 41 Ver Texto , CN. mediante la reforma de 1994, en un juego armónico con el reconocimiento del "dominio originario de los recursos naturales" en cabeza de las provincias, conforme lo establece el párr. final del art. 124 Ver Texto , también introducido por el constituyente de 1994.

Antes de analizar el derecho sustantivo vigente, cabe recordar que el constituyente reformador fue habilitado para tratar la totalidad de la cuestión ambiental bajo el rótulo de "preservación del medio ambiente", en virtud del inc. k del art. 3 Ver Texto , ley 24309, con una limitación expresa: cualquiera fuera el alcance que le diera al contenido temático, éste debía estar circunscripto a un solo artículo a incorporar en el cap. II de la primera parte de la Constitución Nacional. Debemos tener presente esta limitación preconstituyente fijada por el Congreso de la Nación -de conformidad con el art. 30 Ver Texto , Ley Fundamental, que establece el procedimiento para la reforma constitucional-, pues jugó un rol muy importante al momento de la redacción definitiva de la cláusula ambiental del art. 41 Ver Texto , máxime cuando ella es el resultado del consenso de 124 iniciativas parlamentarias presentadas por los convencionales constituyentes.

Estas numerosas iniciativas fueron recepcionadas también en diversos despachos de comisión en mayoría y en minoría. Cabe preguntarse, entonces, en qué instancia se decidió en ese cuerpo el texto definitivo aprobado. Pues fue en la Comisión de Redacción, la cual actuó de hecho como una especie de "filtro" previo a la discusión de cada tema en el recinto del pleno de la Convención Constituyente, donde se produjo un fuerte debate entre los defensores del proyecto -que, en definitiva, recogió el consenso de los miembros de la comisión originaria- y algunos miembros del órgano redactor, que impulsaban una modificación al anterior art. 67 Ver Texto , inc. 11, CN., incluyendo entre las atribuciones del Congreso de la Nación la de "dictar un Código Ambiental" junto con el resto de la legislación común. Este intento fracasó, y el plenario de la Convención finalmente sancionó el texto del nuevo art. 41 Ver Texto , desechando así esta modificación que había sido fundada bajo el objetivo de "actualización de las facultades legislativas".

Lo señalado anteriormente es muy importante al momento de la interpretación constitucional, por cuanto los textos deben ser valorizados tanto por lo que dicen como por lo que omiten o se abstienen de enunciar. Este criterio hermenéutico es clave para afrontar la perspectiva del desarrollo legislativo infraconstitucional (16) posterior a la reforma de 1994, tal como veremos en el siguiente acápite. Resulta evidente que la voluntad del legislador constitucional está mucho más próxima a la "legislación de base", propia del derecho constitucional español, que a una delegación provincial de poderes en el Gobierno Federal, lo cual ratifica nuestra posición en cuanto a la afirmación del federalismo ambiental producida con la reforma de 1994. Nuestra posición favorable a un "federalismo de concertación" ya adelantada no debe, pues, ser reafirmada por un principio de fidelidad, sino porque estamos persuadidos de que es éste el mejor modelo para asegurar la eficacia en la aplicación de las normas ambientales (17) .

El principio liminar del federalismo argentino, que se desprende de los arts. 1 Ver Texto y 121 Ver Texto , CN., por el cual las provincias conservan todo el poder no delegado expresamente al Gobierno Federal, mantiene de este modo su plena vigencia, la cual se actualiza y reafirma en 1994 al otorgar el constituyente reformador el dominio originario sobre los recursos naturales a las provincias (art. 124 Ver Texto , parte final, CN.), cerrando así una polémica de larga data.

Aclarada esta cuestión competencial, y resaltando el rango constitucional que el constituyente de 1994 le otorgó a la autonomía municipal conforme al art. 123 Ver Texto , CN., corresponde analizar la legislación nacional en materia de acceso a la información ambiental, a fin de confrontar la normativa con los mandatos constitucionales in totum.

VI. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL EN LAS DENOMINADAS "LEYES DE PRESUPUESTOS MÍNIMOS"

Con demora, el Congreso de la Nación Argentina sancionó dos normas relevantes en esta cuestión, denominadas "de Presupuestos Mínimos para la Política Ambiental Nacional", en el año 2002, y "de Presupuestos Mínimos para el Acceso a la Información Ambiental", al año siguiente, que a continuación presentamos en su contenido esencial (18) .

a) Ley 25675 Ver Texto . Ley General del Ambiente

¿Quién puede solicitar la información?

Todo habitante puede solicitar información.

¿A qué información se puede tener acceso?

Se puede acceder a toda la información que esté en poder de las autoridades y que provenga de:

- Estado Nacional, provincias y municipios.

- Empresas prestadoras de servicios públicos.

- Empresas privadas o particulares.

¿Qué se entiende por información ambiental?

Toda aquella información que esté relacionada con la calidad ambiental y referida a las actividades que desarrollan los obligados.

Obligaciones de las autoridades:

- Desarrollar un Sistema Nacional Integrado de Información.

- Proyectar y mantener un sistema de toma de datos ambientales.

- Informar sobre el estado del ambiente.

- Elaborar un informe anual sobre la situación ambiental del país.

b) Ley 25831 Ver Texto . Régimen de Acceso a la Información Pública Ambiental

¿Quién puede solicitar la información?

Toda persona física o jurídica.

¿A qué información se puede tener acceso?

A toda la información que se encuentre en poder de:

- Estado Nacional, provincia y municipios.

- Entes autárquicos.

- Empresas prestadoras de servicios públicos.

¿Qué se entiende por información ambiental?

Toda aquella información relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable.

Condiciones de acceso:

- Libre.

- Gratuito.

- Sin patrocinio letrado.

- Sin fundamentar el pedido.

Plazo: treinta días hábiles.

Excepciones:

- Defensa nacional, seguridad interior o relaciones internacionales.

- Procesos judiciales.

- Secreto comercial o industrial, o propiedad intelectual.

- Datos personales.

- Trabajos de investigación científica no publicados.

- Datos insuficientes o imprecisión en la petición.

- Información considerada secreta o confidencial por ley.

VII. A MODO DE COLOFÓN

El acápite anterior nos permitió presentar en forma completa el panorama de la materia en estudio. Como en toda relación entre ambiente y derecho, el sistema jurídico de fuentes es muy amplio, y necesita imperiosamente de una visión holística. Entendemos, en definitiva, que el juego armónico de la normativa nacional y local hace que se complementen armónicamente y de manera eficaz para profundizar el criterio protectorio de ellas.

El aporte de este fallo de la Cámara Federal de San Martín cumple de manera clara y contundente con un correcto análisis de la cuestión competencial, en forma simultánea con el criterio tuitivo de la normativa aplicable en la materia propiamente ambiental.

Resulta palmaria la influencia del derecho internacional público, en especial en el aporte a la construcción de sus principios. Pero ella no es ni podría ser autosuficiente: el derecho ambiental constitucional (19) fortalece normativamente a estos principios generales o rectores al momento de su recepción en los textos de las Cartas Magnas. En nuestra opinión, la dogmática de los derechos humanos tiene mucho que aportar también al desarrollo de este nuevo paradigma.

Al final del camino, estamos persuadidos de que el acceso a la información ambiental es en el derecho argentino una garantía fundamental de carácter sustantivo que integra el contenido del mandato constitucional de manera efectiva y eficaz, y así lo han entendido los jueces en esta decisión, que festejamos como un hito más en la consolidación de la protección de los derechos de incidencia colectiva.

NOTAS:

(1) La definición es la utilizada por el Grupo de Estudios Ambientales (GedEA) de la Universidad Nacional de Luján (UNL), que el autor integra en diversos proyectos de investigación, y es el resultado de una mirada interdisciplinaria sobre la problemática.

(2) Compartimos la caracterización que hace al respecto Basterra, Marcela I. en "El derecho fundamental de acceso a la información pública", prólogo de Néstor P. Sagüés, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, y la extendemos a la materia ambiental.

(3) De ahí que cada 5 de junio se conmemore por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas el "Día Mundial del Medio Ambiente", por ser la fecha de la firma de dicha declaración final en la ciudad de Estocolmo, Suecia.

(4) Para ampliar, Nápoli, Andrés M. et al., "Acceso a la información y participación pública en materia ambiental. Actualidad del Principio 10 en la Argentina", Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), Asociación Marplatense de Estudios Ambientales Integrales (AMEAI) y Centro de Derechos Humanos y Ambiente (CeDHA), Buenos Aires, 2006.

(5) Conf. Sánchez Morón, Miguel en "Transposición y garantía del derecho de acceso a la información sobre el medio ambiente", Instituto Vasco de Administración Pública, colección Urbanismo y Medio Ambiente, Oñati, 1998, citado por Martín, Santiago J. en Jiménez, Eduardo P. (coord.), "Derecho Ambiental. Su actualidad de cara al tercer milenio", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2004.

(6) Conf. Sánchez Morón, Miguel en "Transposición..." cit., p. 332.

(7) Conf. Martín Mateo, Ramón, "Manual de Derecho Ambiental", Ed. Trivium, Madrid, 1998, p. 126.

(8) Para ampliar, López Alfonsín, Marcelo A., "El medio ambiente y los derechos colectivos en la reforma constitucional de 1994", Ed. Estudio, Buenos Aires, 1995.

(9) Esta definición desde el punto de vista teórico es coincidente con la formulada desde una diferente perspectiva ideológica que nos resulta más afín por Augusto M. Morello, Juan Carlos Hitters y Roberto Berizonce, representantes de la escuela de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP).

(10) Incluimos en esta categoría a la protección de los consumidores y los usuarios consagrada en el art. 42 Ver Texto , CN. Para ampliar, López Alfonsín, Marcelo A., "El acceso a la información como garantía del efectivo goce de los derechos colectivos", en "Poder político y libertad de expresión", Sociedad Científica Argentina - Instituto de Ciencia Política y Constitucional, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.

(11) Esta denominación -a la que adherimos plenamente- es propia del maestro Humberto Quiroga Lavié, también de la escuela platense.

(12) El destacado es nuestro.

(13) La obra del autor citado nos resulta especialmente relevante por cuanto es el actual presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y ya ha impulsado este cambio paradigmático en sus pronunciamientos, como en el caso de la contaminación de la cuenca de los ríos Matanza-Riachuelo, in re "Mendoza, Beatriz v. Estado Nacional" Ver Texto , del 8/7/2008.

(14) La idea de que la regulación jurídica de la problemática ambiental es de nivel local se relaciona con la propia naturaleza local de los problemas ambientales, dado que la relación con el ambiente es una relación próxima y directa. De ese modo, la competencia local hace a la tutela de los recursos naturales. Refiriéndose a esa cuestión, el maestro Pedro J. Frías distingue los conceptos de "dominio" y de "jurisdicción": señala que mientras que el primero está referido a las cosas, el segundo se refiere a las relaciones, siendo que el ámbito de la jurisdicción corresponde al ámbito en que las relaciones se producen.

(15) Conf. López Alfonsín, Marcelo A., "La cláusula ambiental y las leyes de desarrollo constitucional", en Krom, Beatriz (coord.), "Ambiente y recursos naturales", 2ª edición, Ed. Estudio, Buenos Aires, 2008.

(16) Conf. López Alfonsín, Marcelo A., "Las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental son leyes especiales", en Gentile, Jorge (coord.), "El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nación Argentina", Asociación Argentina de Derecho Constitucional - Konrad Adenauer Stiftung, 2008.

(17) Ya nos pronunciamos en este sentido junto con Daniel Sabsay en "Leyes reglamentarias de la reforma constitucional. Pautas y sugerencias fundamentales", Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 1996, p. 145 y ss.

(18) Para ampliar, Nápoli, Andrés M., "El acceso a la información pública ambiental", en Di Paola, María Eugenia (ed.), "Presupuestos mínimos de protección ambiental II. Recomendaciones para su implementación y reglamentación", Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) - Unión Internacional de Conservación de la Naturaleza (UICN), Buenos Aires, 2006.

(19) Así titula Horacio Rosatti al análisis de los aspectos constitucionales de la protección del medio ambiente, posición doctrinaria a la que adherimos.
Autor: López Alfonsín, Marcelo A.
Fuente: SJA 9/9/2009

resumenes FALLOS Reflexiones sobre las urbanizaciones preexistentes CONDOMINIO Club de campo PROPIEDAD HORIZONTAL

resumenes FALLOS Reflexiones sobre las urbanizaciones preexistentes CONDOMINIO Club de campo PROPIEDAD HORIZONTAL Expensas comunes C. Nac. Civ., sala F, 11/3/2009 - Casabal, Adolfo A. v. Country Club Los Cerrillos de Pilar S.A.,

Comentario a:

- C. Nac. Civ., sala F, 11/3/2009 - Casabal, Adolfo A. v. Country Club Los Cerrillos de Pilar S.A.,
I. Introducción.- II. Urbanizaciones preexistentes no afectadas a propiedad horizontal.- III. Legislación en la provincia de Buenos Aires.- IV. Deuda por expensas. Obligación de los propietarios.- V. Reflexión final

I. INTRODUCCIÓN

El fenómeno de las urbanizaciones privadas nace por diversas y distintas circunstancias que surgieron como formas de aprovechamiento común de los inmuebles, con distintos fines. La evolución y transformación del derecho privado ha producido un cambio sustancial en el derecho de propiedad. Las normas de derecho privado y derecho público se enlazan para dar nacimiento a los complejos urbanísticos (1) .

Los denominados "clubes de campo", barrios cerrados o privados, juntamente con los parques industriales y los centros de compras (que también son urbanizaciones privadas), tienen elementos comunes, distinguiéndose por el destino, industrial en los primeros y comercial en los segundos, siendo diferentes la clase de infraestructura y el equipamiento de las áreas comunes y los servicios que se prestan y también su regulación, en especial desde la óptica del Derecho público (2) .

La autonomía de la voluntad tiene un vasto campo de actuación para regular los conjuntos inmobiliarios con sus múltiples fines y destinos, con las limitaciones impuestas por las normas de orden público, especialmente las que se vinculan con los derechos reales y las que contemplan el ordenamiento territorial. El planificador urbano se erige así en referente obligado, debiendo obtener la licencia correspondiente para el desarrollo inmobiliario, asumiendo la ejecución de las obras de infraestructura y servicios en cumplimiento de las disposiciones legales, provinciales y municipales. En cuanto tal, él es quien debe asumir y garantizar la prestación de los servicios esenciales (agua, energía eléctrica, cloacas, eliminación de residuos, etc.), el tratamiento de las vías de circulación internas y accesos y la forestación requerida por las normas específicas locales (3) .

II. URBANIZACIONES PREEXISTENTES NO AFECTADAS A PROPIEDAD HORIZONTAL

Existe diferencia por la forma y tiempo de constitución de las urbanizaciones privadas, especialmente de los clubes de campo, barrios cerrados y de chacras (4) ; empero, son cuestiones comunes, entre otras, la problemática de la titularidad dominial en determinados sectores, sus limitaciones y las actuaciones comunitarias en otros en orden a su uso, disfrute y explotación, la responsabilidad de los propietarios y de la entidad que los agrupa. Todas ellas han tenido distintas soluciones según el régimen jurídico adoptado por el desarrollista, planificador urbano o dueño del emprendimiento.

Los clubes de campo que se fundaron por propietarios de quintas vecinas o por una institución deportiva o educativa de existencia previa que habría adquirido una superficie determinada adyacente, o cambiado la fisonomía de sus predios, aprovechando las instalaciones existentes, no escapan a esta directiva. Éstos se organizaron mediante una asociación, sociedad o cooperativa, entidad jurídica que funciona como planificadora urbana, y con la autorización municipal para cercar el perímetro por razones de seguridad, asumieron la prestación de servicios comunes. En otras ocasiones los propietarios o la entidad formada por ellos han adquirido áreas vecinas con el objetivo de destinarlas a la práctica de deportes.

Por regla general, la entidad jurídica agrupa a los propietarios a los fines de la administración, mantenimiento y prestación de servicios. El área está cercada perimetralmente, lo que posibilita brindar la seguridad y la prestación de los servicios que busca quien adquiere dentro del complejo, y la empresa de seguridad tiene facultades para controlar e impedir el acceso, salvo autorización del propietario, controla y regula horario y día de acceso de proveedores y de quienes trabajan dentro del complejo (jardineros, personal doméstico, plomeros, electricistas, etc.), el ingreso y egreso de aquéllos y de los propietarios, familiares y visitantes. En buena lógica, la entidad, sociedad, asociación o cooperativa de socios que forma el club tiene la obligación de mantener los sectores comunes destinados a la recreación y esparcimiento, así como las calles públicas internas pavimentadas, iluminadas, y prestar determinados servicios, agua, luz, riego, etc.; y como administradora percibe por dicho servicio un canon mensual, denominado "expensa", además de la cuota social del propietario o, en su caso, del grupo familiar, ello, si es que el propietario ingresara como socio (5) .

Todo hombre es libre de elegir adquirir un lote residencial dentro de estas urbanizaciones y de ingresar o no a una organización, pero una vez que ingresa, debe respetar las normas que la rigen.

III. LEGISLACIÓN EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

En la provincia de Buenos Aires los clubes de campo y barrios cerrados se organizan principalmente sobre la base de dos sistemas: a) el que los sujeta al Régimen de la Propiedad Horizontal; y b) el que los somete al régimen del cap. V del tít. III, ley 8912 Ver Texto de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo, y de los decretos 9404/1986 Ver Texto , 27/1998 Ver Texto y 727/2002 Ver Texto .

El decreto ley 8912 Ver Texto , modif. por el decreto ley 10128 Ver Texto establece que se entenderá por creación de un núcleo urbano el proceso de acondicionamiento de un área con la finalidad de efectuar localizaciones humanas intensivas de usos vinculados con la residencia, las actividades de servicio y la producción y abastecimiento compatibles con ella, más el conjunto de previsiones normativas destinadas a orientar la ocupación de dicha área y el ejercicio de los usos mencionados, con el fin de garantizar su eficiente y armónico desarrollo y la preservación de la calidad del medio ambiente (art. 14 Ver Texto ) (6) . El art. 67 Ver Texto , decreto ley 8912/1977 dispone: "En las situaciones existentes, cuando una misma entidad jurídica agrupe a los propietarios de parcelas ubicadas en un club de campo y existan calles públicas, podrán convenirse con la respectiva municipalidad el cerramiento total del área y la prestación de los servicios habitualmente de carácter comunal bajo la responsabilidad de la institución peticionante".

Normas similares encontramos en las leyes de suelo y/o en resoluciones municipales de otras provincias del país.

Además de la situación contemplada en las normas provinciales para el supuesto de clubes de campo preexistentes, pueden existir supuestos en los que un emprendimiento con miras a un proyecto común a varias personas justifica que en principio los coparticipantes deban aportar los gastos que aquél demande, entre ellos, los relacionados con el mantenimiento y conservación de las cosas y el pago de servicios relacionados con ese interés común, más allá de que no se configure la mutua e indisoluble relación funcional y jurídica que deben guardar el área común y de esparcimiento y el área de viviendas como los dispone el art. 64 Ver Texto , inc. d, decreto ley 8912/1977.

Desde esta perspectiva, los propietarios de los inmuebles dentro de un club de campo están obligados a respetar las pautas que se hayan previsto, ya que quien ha prestado su adhesión a un cuerpo de normas para dar vida y proveer a la continuidad del sistema no puede,en principio, luego de someterse voluntariamente y sin reservas a un determinado régimen jurídico, apartarse de ese propósito, frustrando las legítimas expectativas del grupo al que pertenece (7) .

En cuanto al hecho de que en los clubes de campo con estas características puedan existir propietarios socios y otros no socios, como claramente existe un beneficio de todos los propietarios, el no haber sido accionistas del club no puede eximirlos de la contribución de los gastos de mantenimiento de las vías de circulación y esparcimiento, así como de las inversiones y mejoras. El propietario es quien ha elegido esa propiedad para disfrutar de mejores condiciones de vida, y es de toda lógica que asuma los costos que ello genera. Y aun cuando pudiera considerarse que los conceptos de expensas y cuota social son distinguibles, y en los clubes de campo sería conveniente hacerlo, en lo esencial tanto las cuotas sociales como las expensas tienden a la coparticipación de los socios o de quienes tienen un interés común en la satisfacción de los gastos que irroga la cosa o el negocio, o el emprendimiento común (8) .

IV. DEUDA POR EXPENSAS. OBLIGACIÓN DE LOS PROPIETARIOS

La jurisprudencia, en reiterados casos y con distintos argumentos, ha resuelto las dificultades que se presentan en las viejas urbanizaciones o preexistentes -las anteriores a las leyes de suelo y no afectadas a propiedad horizontal- por el cobro de la deuda de expensas. Es que el título de adquisición de los lotes residenciales no tiene referencia alguna sobre la obligación del adquirente de contribuir a dicha deuda, y la asociación, sociedad o cooperativa fue constituida con posterioridad.

Las soluciones que se brinden, con herramientas idóneas, para la percepción de las expensas ante la falta de su cumplimiento oportuno son imprescindibles, ya que no es necesario argumentar demasiado para comprender la repercusión que tiene, en orden al desenvolvimiento pacífico y eficaz del club de campo o barrio cerrado, el pago puntual de los aportes necesarios para solventar tales gastos.

Presentan en La Habana el "Diccionario de Pensamientos" Fidel Castro, que reúne 1.978 frases del líder cubano Fidel Castro

Presentan en La Habana el "Diccionario de Pensamientos" Fidel Castro, que reúne 1.978 frases del líder cubano Fidel Castro

Cientos de personas asistieron el sábado en La Habana a la presentación de un "Diccionario de Pensamientos" del líder cubano Fidel Castro, que reúne 1.978 frases enunciadas por el ex presidente en discursos y entrevistas de los últimos 50 años.

El libro incluye más de 490 entradas ordenadas alfabéticamente, con precisión de dónde y cuándo fueron pronunciadas, y entre las que merecieron más páginas están: capitalismo, educación, hombre, ideas, partido, pueblo, revolución y socialismo.

El volumen, publicado por la Editorial Política (estatal), es obra del investigador cubano Salomón Susi, quien desde 1979 estudia la oratoria de Castro y ahora presenta su recopilación como un "regalo" para el ex gobernante, a cinco días de que cumpla 83 años.

Susi explicó que es "un modesto esfuerzo que requiere de ampliación", pero tiene la "esencia" del "pensamiento dialéctico" de Castro, que no aparece en público desde julio de 2006, cuando enfermó y cedió la Presidencia a su hermano menor Raúl, tras casi medio siglo en el Poder Ejecutivo.

El investigador resaltó a periodistas que las ideas de Castro mantienen su "actualidad" y dijo no saber si la editorial tiene entre sus planes publicar el volumen fuera de la isla.

Los 700 ejemplares puestos a la venta en la sede del Instituto Cubano del Libro no alcanzaron para el numeroso público que acudió al lanzamiento, en el que no había autoridades de alto nivel ni estatales, ni del gobernante Partido Comunista.

"Lo del Comandante se vende como pan caliente, por eso tenían que haber hecho una tirada de al menos 2.000", dijo Magaly, de 71 años, quien no pudo conseguir el libro, a pesar de haber llegado con cuatro horas de antelación.

Uno de los compradores, René Cortina, de 32 años, aseguró que el diccionario es "un arma para cada joven porque contiene las ideas que han guiado a Cuba durante 50 años y que mantienen total vigencia".

En los últimos años, las editoriales cubanas han publicado decenas de títulos del ex presidente o sobre él.

En diciembre pasado salió a la luz "Así es Fidel", un resumen de anécdotas contadas por figuras como el escritor colombiano Gabriel García Márquez, el filósofo francés Jean Paul Sartre o el político español Santiago Carrillo.

En 2008 también se publicó "La Paz en Colombia", de Castro, quien revisa las claves del conflicto de ese país con documentos y análisis sobre hechos y personajes.

Un año antes apareció el volumen de entrevistas "Cien horas con Fidel", del periodista hispano-francés Ignacio Ramonet, el más vendido de la Feria del Libro de La Habana de 2007.

FINALIZACIÓN DEL PROCESO SIN JUICIO ETAPA INTERMEDIA ó CRÍTICA INSTRUCTORIA PROCESAMIENTO, FALTA DE MÉRITO o SOBRESEIMIENTO.

FINALIZACIÓN DEL PROCESO SIN JUICIO ETAPA INTERMEDIA ó CRÍTICA INSTRUCTORIA PROCESAMIENTO, FALTA DE MÉRITO o SOBRESEIMIENTO.
Una vez que el tribunal de instrucción ha concluido con la formación del sumario en los dos aspectos (investigación y situación del imputado), corresponde entrar a la fase crítica del primer período del proceso.

En ella se analizará todo lo actuado con la intervención de las partes penales (imputado, ministerio público, y en su caso, el querellante), para concluir y decidir sobre el resultado de la instrucción.

Ese resultado será, en definitiva, el de elevar la causa a juicio o cerrar el proceso con un sobreseimiento.

 Esto sin perjuicio de que previamente pueda ordenarse:

• La ampliación de las investigaciones o
• La paralización temporaria del proceso a la espera de nuevas pruebas o
• Que se salve algún obstáculo legal.



Entonces:

Llegado el momento el juez deberá resolver provisoriamente sobre el mérito de la instrucción.

Para ello tiene 3 alternativas: Puede dictar auto de  PROCESAMIENTO, FALTA DE MÉRITO o SOBRESEIMIENTO.

El juez de instrucción debe dictar el procesamiento o el auto de falta de mérito dentro de los 10 días de que el imputado prestó declaración indagatoria (Art. 306 CPPN y Art. 325 CPPP).

El sobreseimiento puede ser dictado en cualquier momento de la instrucción e incluso en el plenario.


 PROCESAMIENTO:

Si hay probabilidad de que el delito existió (certeza positiva) y de que la persona sometida a la instrucción sea autor del delito, el juez va a dictar lo que se llama “auto de procesamiento” que debe ser fundado.

Aquí el juez podrá aplicar la medida cautelar que lleva el nombre de Prisión Preventiva.

El auto de procesamiento NO tiene la virtualidad de cosa juzgada, puede ser reformado o revocado durante la instancia y puede ser apelado por el fiscal sin efecto suspensivo.


Procedencia y plazo

ARTICULO 325. El Juez dictará el procesamiento del imputado dentro del plazo de diez días contados desde la indagatoria, si existen elementos de convicción suficientes para estimar que se cometió un delito en el cual el imputado pudo tener responsabilidad penal como autor o partícipe.
Bajo sanción de nulidad, no podrá dictarse sin haberse realizado previamente el acto de la declaración indagatoria.
En los casos de investigaciones complejas y con imputados no privados de su libertad, el plazo previsto en esta disposición podrá extenderse hasta por diez (10) días más.

Forma y contenido

ARTICULO 326. El procesamiento será dispuesto por auto el que deberá contener, bajo sanción de nulidad, los datos personales del imputado que sirvan para identificarlo; una sintética enunciación de los hechos, los fundamentos de la decisión y la calificación legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables.


 FALTA DE MERITO:

Si no hay mérito suficiente ni para sobreseer ni para procesar, el juez dicta un auto de falta de mérito.
Tiene la virtualidad para el imputado de que si éste llega a ese estado procesal en forma de detenido el auto mencionado implica la libertad.

El problema del auto de falta de mérito es que deja la causa abierta y se sigue investigando; contra esto puede aplicarse el art. 208 que le fija al juez los términos para instruir sumario y vencidos esos términos, el defensor está autorizado a pedir el sobreseimiento, siempre que no hayan surgido nuevos elementos en su contra.

La diferencia con el federal es que la instancia le corresponde al juez o al fiscal en forma derivada.

Falta de mérito

ARTICULO 327. Si en el término fijado por el artículo 325 el Juez estimare que no hay mérito para ordenar el procesamiento como tampoco para sobreseer, dictará un auto que así lo declare, sin perjuicio de continuar la investigación.
Si el imputado estuviere detenido, dispondrá la libertad del mismo, previa constitución de domicilio.


Carácter y recursos

ARTICULO 328. Los autos de procesamiento y falta de mérito podrán ser revocados o reformados de oficio durante la instrucción.
Contra ellos sólo podrá interponerse apelación sin efecto suspensivo; del primero, por el imputado o el Fiscal; del segundo, por este último (el fiscal).



 SOBRESEIMIENTO: (ver adelante).


ETAPA INTERMEDIA O CRÍTICA INSTRUCTORIA.


A nivel provincial, el Art. 369 dispone que cuando el juez dispone el procesamiento y estima cumplida la instrucción corre traslado al fiscal por el plazo de 10 días prorrogables por otro tanto en casos complejos.

Pueden darse 3 situaciones:

1. Que el fiscal considere que hay elementos para seguir con la segunda etapa del proceso: Presenta un escrito ante el juez de instrucción formulando la Requisitoria de Elevación a Juicio que debe contener; la individualización de quien va a ser enjuiciado, un relato claro, preciso, específico y circunstanciado del hecho atribuido, y su calificación legal.

Todo esto bajo sanción de nulidad.

2. Que el fiscal considere que la investigación no está agotada: Propondrá al Tribunal que se practiquen diligencias probatorias.

Practicadas las mismas o consentida la denegatoria, se corre nuevo traslado al fiscal por el plazo de 10 días para que solicite el sobreseimiento o la requisitoria de elevación a juicio.


3. Que el fiscal pida el sobreseimiento y el juez discrepe: Se remite el proceso al fiscal de cámara quien puede:

 Insistir con el sobreseimiento (el juez debe sobreseer).

 Discrepar (los autos pasarán a otro fiscal quien formulará requisitoria de elevación a juicio imperativamente).

La diferencia con el federal es que cuando el juez considera terminada la instrucción se lo comunica, por el plazo de 6 días, no sólo al fiscal sino también al querellante conjunto si existiera.

Ambos pueden:

* Considerar que no se encuentra agotada y pedir diligencias.

* Considerarla agotada y pedir la elevación a juicio o el sobreseimiento, en cuyo caso si el juez no está de acuerdo se da intervención a la Cámara de Apelaciones por 6 días, si se decide la elevación a juicio se aparta al fiscal interviniente y el fiscal de cámara designa a otro.




















































SOBRESEIMIENTO

1- Introducción

• Con el sobreseimiento se tratad e des-incriminar a alguien sin su juzgamiento plenario, sin debate.

• Por eso debe dictarse en la etapa instructoria, aunque eventualmente puede dictarse durante el plenario.

• Con el sobreseimiento la calidad de imputado muere, fenece, y en consecuencia implica la libertad de quien estuviese detenido.

• El sobreseimiento que se dicta por auto tiene los efectos de una sentencia absolutoria , con la virtualidad jurídica de “cosa juzgada”.

• Para el dictado del auto de sobreseimiento se le exige al juez un estado de certeza negativo respecto de la responsabilidad penal del imputado, el cual debe surgir del resultado de la evaluación de la prueba.



2- Concepto

El sobreseimiento es el pronunciamiento jurisdiccional que impide definitivamente el plenario, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente prevista en la ley.

Hay 2 clases de sobreseimientos:

 El que procede cuando se muestra de manera evidente una razón que haga innecesaria la continuación del proceso por confirmarse la inocencia del imputado.

Acogida esa causal (objetiva o subjetiva), el pronunciamiento tendrá el mismo alcance que la absolución penal.

 El que procede cuando se acepta una circunstancia que definitivamente impide el pronunciamiento sobre el fondo.

Se trata de los impedimentos sustanciales al ejercicio de los poderes de acción y de jurisdicción impuestos de manera permanente y por tanto, con carácter de perentoriedad.

Son las causales extintivas de la acción penal, que incluyen las que autorizan las excepciones previas perentorias.

Si se trata de excepciones dilatorias, su aceptación jurisdiccional NO provoca sobreseimiento, sino el mero archivo de los autos.

3- Extensión

El sobreseimiento debe referirse concretamente al hecho contenido en la imputación y siempre ha de comprender a él o los imputados en cuyo favor se dicte.

Cuando se hable de sobreseimiento total es porque favorece a todos los imputados comprendidos en la causa y parcial cuando solo se favorece a alguno de ellos.


4- Valor

El sobreseimiento cierra definitivamente e irrevocablemente el proceso con relación al imputado para quien se dicta.

Tiene valor de cosa juzgada con respecto a la cuestión penal pero NO favorece a otros posibles coparticipes, es una resolución personal y no genérica (Art. 357 CPPSF y Art. 335CPPN).


5- Causales

 Objetivas:

Comprenden fundamentalmente dos casos:

1. Cuando el hecho NO existió
2. Cuando el hecho NO encuadra en una figura penal (atipicidad).
3. También es causal objetiva, el transcurso máximo del tiempo fijado para la instrucción después de todas las prorrogas posibles (Art. 208).

 Subjetivas:

Atañen al obrar del imputado, en cuanto a la imposibilidad de atribuirle el hecho o de considerarlo penalmente responsable de él.

Comprende los siguientes casos:

1. Falta de participación: Procede el sobreseimiento cuando el hecho no ha sido cometido por el imputado.

2. Causas de justificación: Obran en estado de necesidad, legítima defensa, cumplimiento del deber, legítimo ejercicio de un derecho.

3. Causas de inimputabilidad: (no culpabilidad) No obstante la antijuridicidad del hecho, la acción no puede serle atribuida al imputado por: Falta de capacidad para comprender la criminalidad o dirigir las acciones, minoridad de edad, falta de salud mental, estado de inconciencia.



4. Excusa absolutoria: Son causas previstas por la ley en las que no se puede aplicar la pena a pesar de estar frente a un delito completo.
Ejemplos: Tentativa desistida, aborto tentado, hurto entre parientes (185 C.P.), etc.


 Extintivas:

Son condiciones negativas de punibilidad.

Impiden o interrumpen definitivamente toda actividad acusatoria y jurisdiccional tendiente a un pronunciamiento sobre la punibilidad del hecho.

Ejemplos: Amnistía, renuncia del ofendido en delitos de acción privada, prescripción, muerte del imputado, retractación de las injurias, etc.


Las causales para sobreseer presentan un orden que la doctrina considera jerárquicamente obligatorio. Así se impone primero las causales extintivas, si no las hay, se para a la objetivas y finalmente a las subjetivas.


6- Procedencia y modalidades

Cualquiera sea la causal que fundamente el sobreseimiento, procede cuando se adquiere certeza acerca de ellas; vale decir, cuando NO queda duda acerca de la extinción del ejercicio de los poderes de la acción y de jurisdicción, o de la inexistencia de responsabilidad penal del imputado con respeto al cual se dicte.

Como excepción al estado de certeza que debe alcanzar el juez, aparece el inc. 2 del 356 (agotamiento de los plazos instructorios), donde se debe dictar el sobreseimiento aún ante la duda.


7- Oportunidad

Cuando el sobreseimiento se funde en causales objetivas o subjetivas, sólo podrá dictarse durante la instrucción (en cualquier estado de ella).
La última oportunidad para dictar el sobreseimiento se presenta durante el momento crítico de la instrucción, cuando el juez debe decidir si eleva o no la causa a juicio.

Si la causal fuere extintiva, procederá en cualquier estado del proceso. Procede de oficio o a petición de parte.


ARTÍCULO 356. El sobreseimiento total o parcial se pronunciará de oficio o a petición del Ministerio Fiscal o de la defensa, para poner fin a la investigación instructoria:

1º Cuando sea evidente:

a) Que medie una causal extintiva del ejercicio de la acción penal u otra de carácter también perentorio;
b) Que el hecho investigado no se cometió o no encuadra en una figura penal;
c) Que el delito no ha sido cometido por el imputado o media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o excusa absolutoria;

2º Cuando vencidos los plazos previstos en el artículo 208 no hubiere elementos de convicción suficientes para mantener el auto de procesamiento o para revocar el auto de falta de mérito.

El sobreseimiento procederá en cualquier estado y grado del proceso en los casos previstos en el inciso 1ro. a).

Cuando por nuevas pruebas producidas durante el juicio, resulte evidente la concurrencia de alguno de los casos contemplados en el inciso 1º b) y c), el fiscal, fundadamente, podrá solicitar el sobreseimiento del acusado.


8- Efectos

Equivale a los efectos de una sentencia absolutoria, mejor aún contiene una verdadera absolución penal cuando se pronuncia sobre el fondo, aún en el caso en que el sobreseimiento corresponda por el transcurso de la prorroga extraordinaria (art. 208 CPPSF).

Si el imputado estuviese detenido, en auto de sobreseimiento implica su inmediata libertad.


ARTICULO 357. El sobreseimiento se dispondrá por auto. Cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado para quien se dicta. Tiene valor de cosa juzgada con respecto a la cuestión penal, pero no favorece a otros posibles copartícipes.


ARTICULO 359. Decretado el sobreseimiento se ordenará la libertad del imputado, salvo que correspondiere su internación como medida de seguridad. Ejecutoriado que fuere se librarán las comunicaciones correspondientes y, siendo total, se archivará el expediente.


ARTICULO 358. El sobreseimiento será apelable por el Ministerio Fiscal con efecto no suspensivo.

La defensa sólo podrá apelar cuando discrepe con la causal invocada o si se impusiere una medida de seguridad.

El auto deberá notificarse también al actor civil quien podrá manifestar disconformidad por escrito fundado en el término de cinco días, en tal caso, si el Fiscal no apelare, el Juez pasará el expediente al Fiscal de Cámara quien podrá apelar dentro de los diez días fundando el recurso al interponerlo o consentir expresamente la resolución recaída.
Si mediare incidente de oposición o se hubiere excluido de oficio al actor civil, la notificación a que alude el párrafo anterior se suspenderá hasta que quede firme la decisión sobre la constitución del actor civil.


ARTICULO 368. En cuanto a la acción civil sólo podrán oponerse como excepciones previas la cosa juzgada y la litispendencia si no hubiesen sido invocadas en el incidente de oposición.













SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA (PROBATION)


A través de este instituto se suspende la realización del plenario.

Finalizada la probation en el modo la ley exige, quedará extinta la acción penal .

Por eso decimos que es una forma de terminar el proceso sin necesidad de practicar el plenario.

Es incorporada por la ley 24.316 en el año 94, con el nombre se "Suspensión del juicio a prueba” y se encuentra reglamentada en el art. 76 bis. y ter. del Código Penal.


1- Casos

 El art. 76 bis es sus párrafos primero y segundo, define cuales son los casos en los cuales puede suspenderse el juicio a prueba.

Procedencia:
1. Levedad en abstracto: Cuando la escala penal del delito o concurso de delitos imputados NO supere los 3 años de reclusión o prisión.

2. Levedad en concreto: Que sea procedente la condena de ejecución condicional.

Estos 2 requisitos deben darse en forma conjunta (según la tesis restrictiva).


 En los párrafos 7mo y 8vo, el art. 76 consagra 2 excepciones:

Improcedencia:
1. Cuando hubiese participado del delito un funcionario público en ejercicio de sus funciones.

2. Cuando el delito imputado esté reprimido con pena de inhabilitación.



2- Condiciones

1. Debe ser exclusivamente a solicitud del imputado, con ofrecimiento de reparar el daño, que deberá ser estimado razonable por el juez.

La aceptación o no por parte del damnificado de tal ofrecimiento resulta intrascendente para el juicio de procedencia de la probation (NO constituye una condición).

2. Abandono a favor del estado de los bienes que serían decomisados en caso de condena.

3. Que en un juicio ya concreto de hipótesis condenatoria por el hecho imputado, bajo las pautas del art. 26 C.P., se estime procedente la condena de ejecución condicional.


4. Que medie consentimiento del fiscal al otorgamiento de la suspensión.

La jurisprudencia, incluso en fallos plenarios dicen que es vinculante, es decir, si el fiscal dice que no, el juez no puede hacer lugar al mismo.

5. El pago del mínimo de la multa aplicable, si en el delito por el que se lo acusa tal especie de pena estuviese prevista en forma conjunta o alternativa con la de privación de la libertad.

6. Debe ser un delito de acción pública: Quedan excluidos los delitos de acción privada, lo cual no tiene mucho sentido.
Los delitos de acción privada también tendrían que ser objeto de la probation, sin embargo la ley no lo establece.


3- Tesis restrictiva

Hasta aquí se han indicado características de la tesis restrictiva:

1. La pena en abstracto NO puede ser superior a 3 años y debe ser procedente la condena de ejecución condicional.

2. El consentimiento del fiscal es vinculante para el otorgamiento de la misma.



4- Tesis amplia

La problemática se puede resumir en 2 preguntas:


1. ¿Puede una persona imputada de un delito o concurso de delitos cuya pena en abstracto es superior a los 3 años beneficiarse con una probation?







El problema surge de la interpretación del artículo:

El párrafo 4º dice que procede la probation cuando se de la hipótesis de la condena condicional.

El párrafo 1º dice que la pena en abstracto NO puede superar los 3 años.

• Para los que sostienen la tesis restrictiva, estos 2 requisitos deben darse en forma conjunta.

• Para quienes sostienen la tesis amplia, la respuesta a la primera pregunta es afirmativa: Puede otorgarse una probation aún cuando la pena en abstracto tenga un máximo superior a 3 años.

Para esta tesis, con que se den cualquiera de los 2 requisitos por separado es suficiente para suspender el juicio a prueba.


Ejemplos (tesis amplia):

Aunque no se de la condicionalidad de la condena condicional, puede otorgarse una probation si el delito en abstracto tiene una pena máxima menor a 3 años.

Aunque el delito tenga una pena en abstracto superior a 3 años, también será procedente la probation si es posible la condena de ejecución condicional.



2. ¿Cuál es la intervención del fiscal y que fuerza tiene su dictamen?


* Para la tesis restringida, el consentimiento del fiscal es un requisito necesario para que proceda la probation.

Es decir, para esta tesis, se requiere conjuntamente: que la pena en abstracto NO seas superior a 3 años, que proceda la condena condicional, y además contar con la opinión favorable del fiscal.


* Para la tesis amplia el art. Trae 2 supuestos independientes de procedencia de la probation:

• Cuando la pena en abstracto NO es superior a 3 años  Aquí, el consentimiento del fiscal no es relevante.

• Cuando es procedente la condena de ejecución condicional (aunque se supere los 3 años)  Aquí el consentimiento del fiscal es necesario para que proceda la probation.




Artículo 76 bis Código Penal


El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo NO exceda los 3 años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.

En los casos de concursos de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena re reclusión o prisión aplicable NO excediese de 3 años.

Al presentar la solicitud el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.

Si la circunstancia del caso permitiera dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio.

Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.

El imputado deberá abandonar a favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.

No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.

Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.



Artículo 76 ter Código penal


El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre 1 y 3 años, según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis.

Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.

La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conociere circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.

Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los años en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal.
En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados a favor del estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.

Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.

La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber trascurrido 8 años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.

No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.


Artículo 76 cuarter Código Penal

La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disiplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

DENUNCIA Y PREVENCIÓN LA PREPARACIÓN DEL JUICIO RECOCNOCIMIENTOS ,FOTOGRÁFICOS,EFECTOS DE LA DENUNCIA PROHIBIDA

DENUNCIA Y PREVENCIÓN LA PREPARACIÓN DEL JUICIO RECOCNOCIMIENTOS ,FOTOGRÁFICOS,EFECTOS DE LA DENUNCIA PROHIBIDA
• Es la etapa más significativa del proceso penal (*)
• Tiene una finalidad eminentemente investigativa.
• Es la denominada etapa instructoria o preparatoria del juicio.


Aquí se va a investigar la presunta comisión de un hecho con apariencia delictiva.

En esa investigación será necesario:

a)- Contar con medios de prueba (en la instrucción hay producción de pruebas).
b)- En algunos casos, adoptar medidas cautelares –coerción procesal- (prisión preventiva).


Su finalidad fundamental es la de preparar el juicio (plenario).


(*) Su significancia deviene porque en el juicio solo se ratificará lo que se incorporó en esta etapa y difícilmente algo que no se incorporó en esta etapa pueda ser traído al proceso luego, lo que implica que la suerte del imputado está casi echada.




Los Códigos dicen que el proceso penal puede iniciarse:


En el Código de la Nación por 2 vías:

- por requerimiento fiscal,
- por prevención policial

NO puede iniciar el juez de oficio


En el Código de Santa Fe por 3 vías:

- Por requerimiento fiscal,
- Por prevención policial,
- por el juez cuando la inicia de oficio.

Generalmente se inicia por la prevención policial.



Objeto de la instrucción:


Art. 173 CPPP

La instrucción tiene por objeto:

1º) La reconstrucción histórica del hecho atribuido en la imputación;

2º) La individualización de sus autores, cómplices o instigadores;

3º) La determinación de las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen, justifiquen, exculpen o influyan en la punibilidad;

4º) La comprobación de la extensión del daño causado por el hecho aunque no se ejercite acción resarcitoria;

5º) La verificación de los antecedentes y condiciones de vida del imputado, los motivos o móviles que hayan podido determinar su conducta y las demás circunstancias que refiere la ley penal.

LA DENUNCIA


A)- LA INICIATIVA PRIVADA


1) ACTIVIDAD CONDICIONANTE

Los integrantes de la colectividad tienen distintas formas para tomar la iniciativa que permite a los órganos jurídicos del Estado ejercer la función represiva.

Esta actividad la ejercen los particulares cuando toman conocimiento de que un hecho delictivo provocó un daño público.

Puede ser:

• Conductas cuya represión sólo es perseguible por el agraviado, representantes legales o herederos con exclusión del órgano público, lo que implica el ejercicio privado de la acción penal mediante la querella.

• El particular dispone del momento inicial pero al instar cumple con la condición para el desencadenamiento de la persecución penal sin que el particular pueda disponer de ella, esto es la acción penal dependiente de instancia privada.


2) PERSEGUIBILIDAD DE OFICIO

Cuando se trata de delitos perseguibles por acción de ejercicio público, los actos de los particulares tienen un doble significado:

• Como mero anoticiamiento del hecho a la autoridad.

• Como expresión vinculante de la voluntad, con valor promotor, directo o indirecto, de la acción penal (querella del ofendido, acusación popular, instancia del agraviado).

El primer aspecto es una colaboración facultativa y obligatoria con la Administración Pública para la actuación de la ley penal.


ES UN ACTO QUE CONTIENE LA NOTITIA CRIMINIS ADQUIRIDA POR CUALQUIER MEDIO Y PUESTA EN CONOCIMIENTO DE LA AUTORIDAD PUBLICA ENCARGADA DE ACTUAR.

Esta actividad tiende a provocar una investigación preliminar o preparatoria que permitirá abrir o evitar el juicio.


Este acto se denomina Denuncia y puede ser:

- formal o no formal.
- excepcionalmente puede estar prohibida o limitada.
- puede imponerse a personal que cumplen determinados servicios públicos o sociales en el ámbito profesional con la limitación de la reserva del secreto profesional.




B)- DELIMITACION


 La denuncia puede realizarla cualquier persona sin más condición que la de poder responder por las consecuencias del acto en caso de falsedad (persona mayor de 18 años), aunque esto no es aceptado por toda la doctrina.

 Es un poder en cuanto atribución de anoticiar a la autoridad competente.

 El acto carece de formalismos, basta una exposición clara del hecho, la identificación del denunciante y, en su caso, la acreditación de la representación invocada, y la firma.

 Puede ser por escrito o verbalmente, en cuyo caso se labra un acta.


Los códigos penales de fondo se refieren a la denuncia desde un triple punto de vista:


• Como acto procesal idóneo para producir la instancia privada en los delitos donde no se puede formar causa sin ella (art. 72 C.P.).

• Como conducta delictiva resultante de la falsedad del contenido de la denuncia, aparece captada por distintas figuras penales (arts. 109, 276 bis C.P.).

• Como comportamiento omisivo de denunciar por quien tiene el deber de hacerlo (art. 277 C.P.).

C)- PROHIBICION DE LA DENUNCIA

Las excepciones a la facultad de denunciar se determinan por razón del objeto y del sujeto:

* POR RAZON DEL OBJETO

Hay delitos que no pueden ser denunciados y otros que sólo pueden serlo por determinadas personas.

No corresponde formular denuncia cuando se trata de delitos perseguibles por acción de ejercicio privado.
En estos casos, la noticia criminis debe contenerse en la querella.

El régimen de la denuncia está previsto para los delitos perseguibles de oficio por el órgano público del Estado, ya sea por conocimiento directo o por denuncia, o una vez habilitada la instancia del particular.


Hay 2 limitaciones a la denuncia una absoluta, para los delitos de
ejercicio privado.

otra relativa, referida a los deli-
tos del art. 72 C.P. (sólo pueden
denunciar los que tienen acorda-
da la facultad de instar).



* POR RAZON DEL SUJETO

La facultad de denunciar se transforma en un imperativo cuando se dan determinadas circunstancias expresamente previstas por la ley, es el caso de la denuncia profesional, o sea:

 La autoridad, funcionario o empleado público respecto de los delitos perseguibles de oficio y que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones, la excepción es el art. 157 C.P.-

 Médicos, farmacéuticos y cualquier otra persona que profese una rama del arte de curar, si tomaren noticia del delito al prestar los auxilios de su profesión.


En otros casos, para determinadas personas rige la prohibición de formular denuncia que se funda en la protección de otros intereses considerados superiores a la colaboración del particular en la administración de justicia. Se presentan 2 situaciones:



 Impedimento por razón de reserva del secreto profesional:

Cuya violación está penada por el art. 156 C.P. y por ello los C.P.P. contienen la excepción al imperativo de denuncia previsto para los profesionales en cualquier rama del arte de curar y cuando sean casos que caigan bajo el amparo del secreto profesional.

 Impedimento por razón del parentesco:

El art. 279 C.P. exime de pena al que hubiere omitido denunciar el hecho estando obligado a hacerlo, si se tratare de un cónyuge o de un pariente próximo.

Su fundamento es salvaguardar la solidaridad familiar.

Los C.P.P. prohíben denunciar: al cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.

Pero esta prohibición no rige cuando el delito se hubiere ejecutado en contra del denunciante o de una persona cuyo parentesco con él sea igual o más próximo al que lo liga con el imputado por el delito.

La norma prohibitiva no rige respecto del guardador del menor cuando se trate de delitos captados por el art. 72 C.P.-

La denuncia, además, funciona como fuente de prueba lo que justifica que se permita introducirla al debate por lectura pero no es en su esencia un medio de prueba.



D)- EFECTOS DE LA DENUNCIA PROHIBIDA


El acto cumplido en esas condiciones debe ser in admitido por carencia de la facultad de denunciar, y si se admite debe declarárselo nulo, sin perjuicio de que considerado el acto como un simple anoticiamiento pueda desencadenar la investigación preliminar de oficio en la fase prevencional.

Esto significa que si en función de la denuncia erróneamente admitida se inició el proceso en la fase instructora no corresponde declara nulo todo lo actuado, sino sólo la denuncia si fuera necesario y hay que tener en cuenta que ella carece en sí de validez probatoria aunque se mantenga incorporada al proceso.

En cuanto a la reserva del secreto confiado al profesional, esto quita el imperativo de denunciar los casos que esa reserva capta como consecuencia directa del art. 156 C.P.-

También puede comprenderse el secreto de estado respecto de los empleados y funcionarios públicos y el secreto de confesión para los sacerdotes.

Estos aspectos son captados por las leyes procesales cuando tratan el tema de la abstención de testimoniar.
Si no obstante el deber de reserva, el obligado a él formula denuncia, la autoridad debe recibirla sin condicionar su admisión a que se cometa o no delito y le dará el correspondiente curso procesal, y si con la denuncia se viola el C.P. puede abrirse proceso penal contra el infractor.



E)- CAPACIDAD DEL DENUNCIANTE


Lo más correcto, para que la denuncia puede ser formulada y tenida por válida, es establecer concretas condiciones subjetivas para todo denunciante que se resumen en ser penalmente imputable.

La apreciación de la imputabilidad o inimputabilidad penal es cuestión que queda a criterio de la autoridad receptora de la denuncia.
Se trata de una apreciación de hecho que, en caso de duda, debe resolverse a favor del acto.

En cuanto al anoticiamiento del menor (capacidad penal = 18 años) o del insano, constituye uno de los tantos medios de obtener la noticia del delito por el órgano público encargado de iniciar las investigaciones de oficio, es decir, por iniciativa propia.

Como regla general, el penalmente imputable puede ser incapaz desde el punto de vista del derecho privado, no obstante lo cual su denuncia será válida.



F)- RECEPTOR DE LA DENUNCIA


La denuncia puede realizarse ante:

• Policía.
• Fiscal.
• Juez.
• Fuerzas de Seguridad ( C.P.P.N.).



G)- CONSIDERACION OBJETIVA DE LA DENUNCIA


• Desde el punto de vista objetivo, la denuncia es el acto de transmisión de la noticia criminis cumplida por el denunciante, que éste debe formalizar por escrito bajo su firma, en el acta o presentando un escrito directamente con identificación del denunciante.

• Esto es lo mínimo que se exige para que el acto no sea anónimo y para que produzca sus efectos normales.

• El hecho anoticiado debe exponerse con claridad y precisión para que de ella surja su encuadramiento legal.

• Si ello no puede lograrse por ser incompleta y obscura, la denuncia debe ser desestimada porque su contenido fáctico no podrá lograr su objeto que es el proceso penal que tiende a provocar.

• El denunciante no ejerce la acción penal, una vez efectuada la denuncia queda totalmente desvinculado del proceso.



H)- CONTENIDO


• El hecho debe ser concreto.

• La CSJ viene sosteniendo la inadmisibilidad de la denuncia genérica de delitos.

• Ese hecho debe dar paso al ejercicio de la acción penal, por ende no debe tratarse de un delito perseguible por acción de ejercicio privado ni puede admitirse la denuncia de quien no tiene la facultad de instar cuando es un delito de los del art. 72 C.P.

• Debe describirse esencialmente el hecho anoticiado en forma circunstanciada, con nombres de las personas que intervinieron si los supiera (el elemento sujetivo no es esencial) y cualquier otro elemento de utilidad.

• Las alegaciones que puedan hacerse en ese acto no lo integran, son elementos extraños a ella.

• El denunciante no debe tratar de convencer con su acto por ser solo un anoticiamiento.

• La autoridad receptora tiene que identificar debidamente al denunciante dejando constancia de ello.

• No debe contener elementos volitivos de sentido incriminador como la petición de formación de causa, aunque si puede contener la declaración de que con el acto se insta el procedimiento cuando de esa instancia privada depende la formación de causa.

I)- VALOR DE LA DENUNCIA


1) EFICACIA

La denuncia puede haberse producido con irregularidades que la afectan en su eficacia procesal sea porque el sujeto denunciante no pudo cumplir válidamente el específico acto, sea porque él se estructura en forma defectuosa con respecto a los elementos esenciales, sea porque el acta muestra un defecto con respecto a sus elementos esenciales, que la ley conmine con nulidad.

Cuando la naturaleza o la intensidad de ese defecto da paso a la nulidad, en principio sólo se afectará con ella la denuncia y, en consecuencia, no podría ser introducida eficazmente al proceso.

Para que la denuncia pueda afectar el trámite posterior del proceso por ella desencadenado en consideración a estar viciada o ser prohibida, debe ser indispensable para la formación de causa, es decir que constituya una condición de procedibilidad como ocurre en los casos de delitos dependientes de instancia privada.

El acto de la denuncia agota el poder del denunciante ya que a partir de ella no puede retirar la imputación desistiendo de ella ni apelar la resolución que la desestime.

El denunciante actúa como testigo del proceso provocado por su denuncia, se constituye en un medio probatorio y no es parte en el proceso.


2) CONSECUENCIAS PROCESALES

* Cuando la denuncia es presentada ante el juez algunos C.P.P. exigen notificar al agente fiscal de ello, y otros no (tanto el código provincial como el nacional exigen la notificación al fiscal).

* Si se presenta ante la policía se realiza el sumario de prevención policial y se comunica inmediatamente al juez.

Su actividad es autónoma (en santa fe durante 15 días) y concluye con el pase del sumario al instructor.

* La actividad impuesta por la ley al fiscal, con excepción de los casos de citación directa (art. 196 C.P.P.N.), se limita a formular requerimiento al tribunal jurisdiccional para que instruya la causa o para que desestime la denuncia con archivo de las actuacione
3) PEDIDO DE DESESTIMACION

Ni la autoridad policial ni el fiscal pueden desestimar por sí la denuncia recibida por ellos.

Una vez admitida, la policía debe darle curso sin más trámite informando de ella al juez sin que pueda pedirle que la desestime (requiere solamente el fiscal).

En cambio, el fiscal puede pedirle al juez que la desestime cuando el hecho denunciado no encuadre en ninguna norma penal o medie un impedimento para proceder.

El pedido de desestimación significa que el órgano de la acusación se niega a ejercitar la acción porque la denuncia no exhibe un objeto procesal penal o porque media un impedimento para su ejercicio.

Si el juez estuviere en desacuerdo con el fiscal le queda la posibilidad de pedir dictamen al fiscal de Cámara para que decida si debe o no iniciarse la instrucción.
En caso negativo se impone el archivo de las actuaciones, de lo contrario otro agente fiscal requerirá la instrucción

PREVENCION POLICIAL


• La policía cumple actividades autónomas en el ejercicio de sus funciones.

• Las más trascendentales son la formación del sumario de prevención y la comunicación del hecho al instructor (parte preventivo).

• En esas actividades se encuentra el más natural arranque de la persecución penal.

• La policía en su función puede actuar por iniciativa propia o en virtud de una denuncia para proveer urgentemente a la adquisición de las pruebas de los delitos perseguibles de oficio o a instancia de parte.

• El sumario formado con toda la actividad desarrollada se denomina “prevención policial” y debe realizarse conforme a las exigencias legales para garantizar la imparcialidad (el sumario de prevención policial es siempre secreto).

• El trámite debe ser urgente para que satisfaga su carácter de preventiva y de breve duración (15 días o 48 hs. en Santa Fe según el imputado esté detenido o no –Art. 195 CPPP-) para que no suplante a la actividad jurisdiccional.

• Concluirá con el avocamiento del juez, el que debe producirse dentro del menor plazo razonable.

• En su formación rige el principio de oficialidad, correspondiendo la iniciativa propia mientras no se trate de delitos para cuya persecución se impone la instancia privada.

• Cuando los funcionarios policiales actúan después del avocamiento jurisdiccional, lo hacen como colaboradores del tribunal, ya no autónomamente.



1) CARACTERES DE LA PREVENCION POLICIAL

 Es un momento inicial de la represión penal, previa al proceso propiamente dicho pero que complementa un procedimiento penal.

 Proporciona la base de la investigación instructoria determinando su objeto y orientando la tarea a cumplir.

 Es eventual, por cuanto la instrucción puede iniciarse por otros actos.

 La prevención policial persigue la urgente adquisición de las pruebas del hecho investigado y de sus partícipes para su conservación y aseguramiento.

 Las limitaciones formales que la diferencian de la investigación jurisdiccional están dirigidas a salvaguardar las garantías individuales ante la actuación del órgano policial, dado que en la práctica resulta imposible eliminar la discrecionalidad.

 El procedimiento policial es verbal y actuado.

 La actividad debe documentarse en actas y diligencias labradas por el sumariante y todo ello integra el “sumario de prevención”.



2) DEBERES Y ATRIBUCIONES DE LA POLICIA EN SANTA FE (Art. 190)

1. Iniciar la investigación de los delitos perseguibles de oficio.

2. Recibir denuncias.

3. Realizar las diligencias necesarias para hacer constar el rastro del delito.

4. Detener sin orden judicial en los casos del art. 303, y poner a los detenidos a disposición del juez dentro de las 24 hrs.

5. Recolectar las pruebas y detener a los responsables (art. 307).

6. Poner en conocimiento al juez de todas las informaciones obtenidas y diligencias realizadas, dentro de las 24 hrs.

7. Proceder a todos los exámenes, indagaciones y pesquisas, recibiendo declaraciones (en la Nación NO), informes, noticias, etc. para el esclarecimiento de la verdad.

8. Secuestrar los elementos del delito (no abrir la correspondencia).

9. Incomunicar al detenido por un plazo máximo de 48 hrs. prorrogable por auto fundado.

10. Impedir que ninguna persona se aleje del lugar del hecho antes de terminar con las
11. diligencias.

12. Recibir SIMPLE INTERROGATORIO SUMARIO al detenido si lo consintiera y al sólo efecto de orientar la investigación.

Se le hará saber por escrito y antes de comenzar el interrogatorio, el derecho de designar abogado defensor o de ser asistido por un defensor general.







3) RECOCNOCIMIENTOS FOTOGRÁFICOS (Art. 190 II, III, IV)


Artículo 190 II: Reconocimiento o exhibiciones fotográficas. Prohibición.

Las autoridades prevencionales se abstendrán de practicar reconocimientos o exhibiciones fotográficas respecto a personas sobre las que existan sospechas.

En este caso, si la misma no pudiere ser habida, a través de la oficina técnica respectiva se elaborará un cuadernillo de fotos que será remitido al juez para que, en su caso, proceda según el Artículo 291.

Artículo 190 III: Reconocimiento o exhibiciones fotográficas. Procedencia.

El preventor podrá mostrar a las víctimas o testigos los álbumes de procesados cuando se procure la individualización de personas desconocidas o sobre las que NO existan sospechas, de la siguiente manera:

1º La diligencia deberá cumplimentarse con las formalidades establecidas en los Artículos 288, 289, segundo apartado y 290.
El acta además contendrá fecha y hora; identificación de la persona que intervenga; la individualización y conformación de los álbumes mostrados; las precisas palabras de quien practica la medida y cualquier circunstancia útil.

2º Si la exhibición fotográfica brindare resultados positivos se remitirá al juez, junto al acta respectiva, una copia de la fotografía señalada y, al menos, de otras cuatro inmediatas que compongan el álbum correspondiente.

3º Será considerada falta grave, a los efectos del Artículo 196, cualquier señalización de fotografías por el preventor. Si el juez se hubiere abocado a la causa, a los fines del Artículo 190 II, última parte, deberá recabarse la autorización pertinente.


Artículo 190 IV.: Exhibiciones fotográficas o personales abusivas.

Será considerada falta grave a los efectos del Artículo 196 la exhibición deliberada y en fraude a la ley de sospechosos a víctimas o testigos, sea en forma personal, sea por fotografías.


4) ACTAS DE PROCEDIMIENTOS (ART. 190 V)

Las actas policiales que formalicen aprehensiones, secuestros, requisas, allanamientos o registros domiciliarios, o cualquier otra diligencia policial de carácter probatorio o cautelar, deberán contener:

1) Fecha, hora y lugar exacto de producción del acta así como de los actos que informe.

2) Nombres, apellidos y demás datos de identidad, de las personas que asistieron al acto o que de cualquier forma estuvieron comprendidos en el mismo, o de los terceros que atestiguaron espontáneamente o a solicitud de la autoridad.

3) Motivo que haya impedido, en su caso, la intervención de las personas obligadas a asistir y la obtención de testigos.

4) Indicación de las diligencias realizadas y de su resultado.

5) En caso de aprehensiones en flagrancia, se consignará la hora y lugares exactos en que ellas se iniciaron y produjeron, la vestimenta que usaba cada imputado y las especiales características fisonómicas o de otro tipo que puedan ser útiles para la investigación.

6) En los secuestros y allanamientos se individualizará y, en lo posible, se describirá el estado y lugar específico de los objetos cautelados, la persona en cuya posesión se hallaron, así como cualquier otra circunstancia de interés a la investigación.

7) Cuando las actas de prevención acrediten actos irreproducibles y definitivos, tales como secuestros, inspecciones oculares o requisas personales, el funcionario deberá actuar con dos (2) testigos mayores de dieciocho (18) años, hábiles y que no pertenezcan a la repartición. Si por las especiales circunstancias del caso no fuera posible la presencia de dos (2) testigos, el acta tendrá valor con la intervención de uno (1) solo; y si ello fuera absolutamente imposible, de cuyas causales deberá dejarse constancia explicativa, darán fe dos (2) funcionarios actuantes.


5) SUMARIO DE PREVENCIÓN

Toda esta tarea prevencional se concreta o se materializa en el sumario de prevención.

Concepto:

El sumario de prevención se puede definir como el conjunto de diligencias practicadas por la autoridad policial a fin de acreditar o no, la existencia de un hecho delictivo.


Contenido:

Art.193 CPPP Contenido del sumario de prevención:

El sumario de prevención deberá contener:

1) Lugar y fecha en que se inicia.

2) El nombre, profesión, estado y domicilio de las personas que en él intervienen.

3) El juramento de los testigos.

4) Las declaraciones, informes y resultado de cualquier diligencia tendiente a obtener el completo conocimiento del hecho investigado y de todas las circunstancias que influyan en su calificación o puedan servir para descubrir a los autores, cómplices e instigadores.

5) La planilla prontuarial y fichas dactiloscópicas de quienes resultaren imputados.

6) La firma de todos los que intervinieren o la mención de que no pudieron, no quisieron, o no supieron hacerlo.


A nivel nacional la prevención la realiza la policía provincial o federal y además las fuerzas de seguridad: La Prefectura, la Gendarmería, la misma Aduana, a nivel federal en el contrabando de estupefacientes, etc.


6) AVOCAMIENTO (ART. 191 CPPP)

El juez en cualquier momento puede avocarse al conocimiento de las actuaciones prevencionales.

Art. 191 del CPPP: Avocación del juez :

“La intervención conferida a los funcionarios de policía en la prevención del sumario, cesará tan luego que el Juez, a quien corresponda su instrucción, avoque a su conocimiento.

La policía sin embargo continuará como auxiliar de este último si así se lo ordenara.

Las diligencias practicadas, los instrumentos y efectos del delito, así como los detenidos, deberán ponerse en el acto a disposición de dicho juez”.

Se contempla expresamente, y es lo que se denomina Avocamiento, es decir la posibilidad de que el juez se avoque al conocimiento de causa y pida que se le remita el sumario de prevención en el estado en que se encuentra, para continuar él con las diligencias, sin perjuicio de que la policía lo haga a título de auxiliar, de colaborador (ya no actuará autónomamente).


Nos encontramos que muchas veces puede ser a pedido de parte:

Que generalmente lo suele utilizar, en la práctica el abogado, cuando se quiere evitar, que por ejemplo, el imputado declare en la policía, por ejemplo en la Pcia. de Santa Fe, cuando se pueda sospechar algún tipo de parcialidad por parte de la policía.

Entonces, a fin de evitar esa parcialidad, que pueda llegar a tener el funcionario policial actuante, es que se solicita al juez que se avoque al conocimiento de la causa y que a partir de allí, comience a tomar intervención directamente el juez.




A nivel nacional no lo dice expresamente:

Pero por regla general si es el director del debate se le podría pedir en cualquier momento que se avoque.
Y si no, nos encontramos con que hay determinados plazos dentro de los cuales se tiene que elevar el sumario prevencional al juez, que los Códigos lo establecen.
Es decir, tiene un plazo en el cual tiene que sustanciarse.


7) SECRETO SUMARIO

En ese sumario de prevención los códigos establecen la reserva de los mismos:

Es decir el secreto de las actuaciones prevencionales, como un resabio del sistema inquisitivo, para asegurar el éxito.

Pero no solamente el sumario de prevención es secreto:

Sino que también una vez que es elevado el sumario prevencional al juez, también puede darse el secreto de sumario.

La finalidad que guarda este secreto de sumario:

Es a fin de garantizar el éxito de la investigación.

Por el hecho de que si se toma conocimiento del contenido de esas actuaciones, algunas pruebas pueden llegar a ser destruidas, entonces, para asegurar la eficacia de la investigación es que se establece el secreto sumarial.
Todos los Códigos lo establecen, por un determinado plazo, e incluso establecen otro plazo de prórroga por otro tanto.

Lo cual se nos presenta como un instituto netamente inquisitivo:

Por el hecho de mantener todo bajo secreto, incluso por una verdadera desigualdad entre las partes, porque para el fiscal nunca es secreto y si lo es para el defensor.

Lo que marca una notoria e injusta desigualdad entre ambos, porque mientras el fiscal conoce todo lo que se va realizando en la causa mientras esté el secreto del sumario, el abogado defensor, recién se va a enterar cuando se levante el secreto.

La única excepción que hay a este secreto de sumario:

Son determinados actos que sean definitivos e irreproducibles, en cuyo caso si tiene que estar notificado el abogado defensor, para que pueda participar o intervenir en los mismos.

Teniendo en cuenta, la naturaleza de la irreproductibilidad de esos actos es que se permite que estén al margen, o exentos del secreto de las actuaciones, porque obviamente después ya no van a poder ser repetidos.
Por ejemplo si hay que hacer un reconocimiento y todavía está el secreto del sumario sí puede estar el fiscal y él presente.



8) PROHIBICIÓN DEL SECERTO (ART. 205 CPPP)

“Cuando se ordene la realización de un reconocimiento, reconstrucción, pericias o inspecciones que por su naturaleza o características deba considerarse definitivo o irreproducible o cuando deba declarar un testigo que no podrá hacerlo posteriormente, serán notificados, salvo disposición en contrario y bajo sanción de nulidad, el Fiscal y los defensores, a fin de que ejerciten su facultad de asistir”

- Reconocimiento,
- Reconstrucción,
- Pericias,
- Inspecciones
- Declaración de un testigo (moribundo).