Fallos consignar esta suma a la orden consignación de alquileres CSJN. “Horta, José c. Harguindeguy, Ernesto”sentencia del 21/8/1922
HECHOS:
Un locatario entabló demanda por consignación de alquileres, invocando la ley de emergencia 11.157, que reduce compulsivamente el alquiler pactado por las partes. El locador planteó la inconstitucionalidad de dicha norma. En las instancias ordinarias se acogió la demanda. La Corte Suprema revocó tal pronunciamiento declarando inconstitucional el régimen cuestionado.
SUMARIOS:
La facultad que tiene el Congreso de legislar hacia el pasado no puede ejercerse válidamente cuando la nueva ley arrebata o altera derechos patrimoniales adquiridos al amparo de la legislación anterior -en el caso, el de exigir el precio convenido en un contrato de alquiler durante el plazo de la locación-, pues ello atenta contra la garantía de inviolabilidad de la propiedad -art. 17, Constitución Nacional-.
El artículo 1° de la ley 11.157 (Adla, 1920-1940, 79) -prohíbe cobrar durante los dos años siguientes a su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos destinados a la habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920-, del modo en que ha sido aplicado por la sentencia apelada -en el caso, declaró cumplidas las obligaciones del locatario mediante el pago de un precio inferior al estipulado-, es inconciliable con lo dispuesto en el art. 17 de la Constitución Nacional.
La determinación de la renta que debe producir una cosa de dominio privado, contra la voluntad del propietario, cuando no se trata de las que están afectadas a un uso público o amparadas por privilegios o concesiones especiales, no está comprendida en las facultades de los poderes estatales, ni por vía de reglamentación del ejercicio de los derechos individuales -que no pueden ser alterados-, ni en uso del poder de policía -que sólo autoriza a impedir que la libertad civil de uno perjudique a la de los demás- (de la disidencia de fundamentos del doctor Bermejo).
TEXTO COMPLETO:
Sentencia del señor Juez de Paz
Buenos Aires, febrero 18 de 1922.
Y vistos: Que a fs. 9 don Juan B. Gotelli, con poder de José Horta, agregando a fs. I, se presenta entablando demanda contra Ernesto Harguindeguy por consignación de alquileres, fundándose en que acogiéndose a la ley 11.157 debe serle reducido el alquiler que devenga la casa propiedad del demandado, que ocupa en la calle Estados Unidos número 849, la cual según los contratos de fs. 3 y fs. 6 se alquiló en 1919 a razón de doscientos veinte pesos moneda nacional mensual y luego en mayo de 1921 le fue aumentado el alquiler a pesos trescientos moneda nacional. Que en virtud de ello y por haberse negado el demandado a recibir el importe de doscientos veinte pesos mensuales, se ve obligado a iniciar este juicio y consignar esta suma a la orden del juzgado, como resulta del recibo de fojas 8.
Que a fs. 17 contesta la demanda Harguindeguy impugnando la consignación, por existir contrato de locación con vencimiento en 1923, y siendo las convenciones agregadas a los contratos la regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 157, Cód. Civil) no es procedente la demanda de consignación. Asimismo ataca de inconstitucional la ley 11.157 fundado en consideraciones prescriptas en la Constitución Nacional.
Que el demandado reconoce los términos de los contratos agregados por el actor y demás consideraciones sobre la locación, y pide se desestime la acción.
Que a fs. 24 contesta el actor el traslado de la impugnación, rebatiendo los argumentos de la contraria, sobre inconstitucionalidad de la precitada ley.
Que evacuado el traslado conferido se abre la causa a prueba señalándose audiencia de acuerdo con lo dispuesto por el art. 50 de la ley 2860.
Que a fojas 29 comparece Héctor F. Borré con poder del demandado, e impugna la nueva consignación de fs. 22, basado en las mismas razones aducidas ya por Harguindeguy a fs. 17.
Que a fs. 32 el actor ofrece como prueba, se cite al demandado para absolver posiciones y reconocimiento de firma, bajo apercibimiento.
Que a fs. 35 el demandado pide se cite al actor para absolver posiciones y reconocimiento de firmas.
Que a fs. 37 absuelve el demandado las posiciones de fs. 36, confesando ser ciertas todas las preguntas que se formulan y reconociendo las firmas de los contratos que se le exhiben.
Que a fs. 48 absuelve el actor las posiciones de fs. 45, confesando la primera, negando la segunda, confesando las tercera, cuarta, quinta y sexta; negando la séptima; confesando la octava, que las firmas son auténticas y negando la novena pregunta del interrogatorio.
Que no habiendo prueba pendiente se dictan autos para sentencia, quedando notificadas las partes.
Considerando: Que de los contratos agregados, resulta la existencia de la locación del inmueble cuyo alquiler se consigna.
Que por el contrato de fs. 3, se comprueba que el alquiler convenido era de doscientos veinte pesos moneda nacional mensual, y que por el contrato de fs. 6, se constata el aumento sufrido en el mismo a trescientos pesos moneda nacional.
Que el demandado reconoce dichos contratos y basa su impugnación a las consignaciones hechas; por inconstitucionalidad de la ley 11.157.
Que siendo las leyes 11.156 y 11.157 de orden público sancionadas y puestas en vigor por los poderes públicos con carácter de emergencia.
Que suscitados innumerables casos resueltos por este juzgado y los de lo Civil, por los cuales se reconoce la legalidad de dichas leyes, lo que forma la jurisprudencia constante al respecto, y teniendo en cuenta los términos de las citadas leyes, a las cuales se acoge el actor, al fundamentar la demanda en el inciso 1° del art. 757 del Código Civil y artículo 1° de la ley 11.157 que taxativamente dispone: “Que desde la promulgación de la presente ley y durante dos años no podrá cobrarse por la locación de las casas, piezas y departamentos destinados a habitación, comercio o industria, en el territorio de la República, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1° de enero de 1920″.
Que ante los términos expresos de la ley, antes citada, no cabe otra interpretación que la desprendida de su letra y espíritu, que fue reglamentar el derecho de propiedad con relación a la locación.
Que habiendo sido ampliamente discutido el caso de inconstitucionalidad de las leyes 11.156 y 11.157, y en virtud del luminoso dictamen presentado por el procurador de la Nación doctor Rodríguez Larreta, en el cual sostiene que las referidas leyes “no privan, ni turban en su posesión y dominio al propietario”, tampoco conculca ni vulnera dicha ley el derecho, uso y disposición de la propiedad, dado que lo reconoce y afirma al respetar en el propietario el ejercicio de los principales atributos de su derecho y sólo introduce una leve restricción en el ejercicio de una de las manifestaciones del derecho de disposición de la propiedad.
El juzgado ha sostenido y sostiene la constitucionalidad de la citada ley y por tanto la fuerza dispositiva que de ella dimana.
Probados los hechos aducidos por el actor en su demanda tan terminantemente y reconocidos por otra parte, por el locador, es el caso de aplicar la ley citada.
Por estas consideraciones y fundamentos, definitivamente juzgado fallo: Haciendo lugar a la demanda de consignación interpuesta y declarando bien hechas las consignaciones, que deben surtir los efectos del pago por estar con arreglo a derecho, con costas al actor, por existir mérito para ello, a cuyo efecto regulo las del procurador Juan B. Gotelli en cien pesos moneda nacional. Repóngase la estampilla. - Luis Carosella.
Auto del señor Juez en lo Civil
Buenos Aires, abril 20 de 1922.
Autos y vistos: No existiendo vicio o defecto alguno que origine el recurso de nulidad interpuesto a fs. 53, y no habiendo sido fundado éste en esta instancia, se lo destina.
Por sus fundamentos y de conformidad con lo resuelto por el suscripto en el fallo publicado en el número 1701 de la “Gaceta del Foro”, se confirma con costas la sentencia apelada de fs. 50. Regulo en veinte pesos moneda nacional los derechos procuratorios de Juan B. Gotelli por sus trabajos en esta instancia. Devuélvase. - R. Bunge. - F. D. Quesada.
Dictamen del señor Procurador General Suplente
Buenos Aires, julio 17 de 1922.
La resolución dictada a fs. 50 por el señor Juez de primera instanc¡a en lo Civil de esta Capital, que confirma la pronunciada a fs. 50 por el señor Juez de Paz de la Sección 3ª de esta Capital, tiene carácter definitivo, atento al valor disputado y a lo dispuesto en los artículos 13, inciso 1, 17 y 26 de la ley número 2860.
Dentro de este concepto, claro está que cuestionada como lo ha sido en esta causa, la inteligencia de una ley del Congreso bajo la pretensión de ser violatoria de un privilegio acordado por una o varias cláusulas de la Constitución Nacional y fallado el pleito en favor de la constitucionalidad de aquélla y en contra, por lo tanto, del privilegio invocado y fundado en las cláusulas constitucionales, procede el recurso extraordinario deducido a fs. 42, por encuadrar dentro de los términos del artículo 14, inciso 3, de la ley número 48, y estar autorizado por el artículo 6° de la ley número 4055. (Fallos, tomo 97, p. 214; tomo 98, p. 157; tomo 102, p. 87; tomo 107, p. 151; tomo 119, p. 134; tomo 120, ps. 170 y 207; tomo 122, p. 73).
Entrando a examinar el fondo del recurso, con la restricción a que está sujeta la jurisdicción especial de apelación ejercitada por V.E. a mérito del recurso extraordinario interpuesto, debo manifestar que efectivamente, los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional consagran, entre otros derechos y garantías, el uso y disposición, así como la inviolabilidad de la propiedad. Pero, cabe también significar que, dentro de nuestra Constitución, no existen derechos absolutos, en la acepción lata del término.
Todos los derechos individuales reconocidos y consagrados por la Constitución Nacional están sujetos a las limitaciones o modificaciones que los derechos de la sociedad imponen, es decir, a un poder de reglamentación con fines de conveniencia social y seguridad común, como que el bienestar y prosperidad general es precisamente uno de los primordiales objetivos de todo estatuto constitucional, y particularmente del nuestro, según reza con toda claridad su propio preámbulo.
De ahí que, con arreglo al precepto contenido en el artículo 67, inciso 28, el Congreso esté investido de la facultad de “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”, y que el mismo artículo 14, ya citado, establezca que “todos los habitantes de la Nación gozarán de los derechos que en el mismo se enumeran conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Es en virtud de estas facultades de reglamentación acordadas por las mencionadas disposiciones constitucionales, que el Congreso de la Nación ha sancionado la ley número 11.157 que, invocada en este juicio por una de las partes, ha sido por la otra tachada de inconstitucionalidad.
Se arguye que al fijar esta ley número 11.157, en su art. 1°, un límite al mayor precio que podrá cobrarse, desde su promulgación y durante dos años, por la locación de las casas, piezas y departamentos destinados a habitación, comercio o industria, es violatoria de la Constitución, porque atenta contra el derecho de disponer y usar de la propiedad, y altera su esencia, cayendo así dentro de la prohibición general contenida en el artículo 28, según el cual “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
En mi concepto, semejantes objeciones son de todo punto infundadas. En manera alguna resulta la ley número 11.157 atentatoria al principio fundamental de la inviolabilidad de la propiedad, puesto que ni priva de ella a su dueño ni lo turba en su posesión y dominio. Tampoco conculca ni vulnera dicha ley el derecho al uso y disposición de la propiedad, dado que lo reconoce y afirma al respetar en el propietario el ejercicio de los principales atributos de su derecho, conservándole la facultad de disponer de la cosa, ya sea gozándola o bien alquilándola o vendiéndola.
Sólo introduce esa ley una leve restricción en el ejercicio de una de las manifestaciones del derecho de disposición de la propiedad, fijando un límite al mayor precio del alquiler de la cosa poseída; y no es lógico sostener que tal restricción o limitación, fijada con carácter temporario, con el propósito de atemperar el malestar general derivado de perturbaciones de naturaleza y origen conocidos y con repercusiones mundiales determinaron, en todos los organismos sociales reacciones legales análogas a la que nos ocupa, es violatoria de la Constitución Nacional, si se advierte que esta misma Constitución permite expresamente; en su artículo 67, inciso 2°, que el Congreso imponga, cuando el bien general del Estado lo exige, contribuciones directas, que no son propiamente sino capitaciones e impuestos sobre la propiedad.
Por lo demás, es indudable que no estuvo nunca dentro de las previsiones de nuestros constituyentes la probabilidad de que se produjera tan enorme conflagración como la que afligió al mundo entero durante más de cuatro años; y si bien es cierto que se ha vuelto ahora a una situación de paz general, también lo es que en la actualidad subsisten las consecuencias de tan grave emergencia, ya que, como es notorio, todas las naciones beligerantes y la mayor parte de las que permanecieron ajenas al conflicto, continúan sufriendo las perturbaciones económicas resultantes del mismo.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la ley impugnada no es definitiva ni permanente sino meramente transitoria y a plazo fijo. Dado este carácter temporario, y considerando los exclusivos y evidentes fines de necesidad, conveniencia y comodidad social que persigue, es claro, a mi juicio, que la restricción o limitación introducida por la ley número 11.117 encuadra dentro del poder de reglamentación acordado por el artículo 67, inciso 28 de la Constitución Nacional, al cual queda expresamente subordinado el ejercicio de cualquiera de los derechos enumerados en el artículo 14. Y así se explica, dentro de este lógico y natural criterio de interpretación, que nadie ha argumentado jamás con éxito que las leyes que reglamentan el comercio y la industria, y que limitan, restringen y hasta, prohíben el ejercicio de algunas industrias susceptibles de comprometer la salud o de afectar la moralidad pública, con contrarias a la Constitución, so pretexto de que esas limitaciones, restricciones o prohibiciones son atentatorias al derecho, que también consagra el recordado artículo 14, de trabajar y comerciar libremente.
Tampoco se ha reputado atentatoria al principio de la inviolabilidad de la propiedad consagrado por el artículo 17 de la Constitución Nacional, entre otras restricciones impuestas por la legislación común al ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad privada, la limitación que establece el artículo 1539 del Código Civil al prohibir que el contrato de locación pueda hacerse por mayor tiempo que el de diez años. Y sin embargo, las razones de economía social que, según lo expresa la nota respectiva, determinaron al codificador a juzgar conveniente la prohibición de contratar arrendamientos por mayor término que el de diez años no comportan un mayor grado de conveniencia o necesidad social o de interés público que las circunstancias particulares y excepcionales surgidas a raíz de las hondas perturbaciones económicas producidas en el mundo entero por efecto de la guerra europea y que determinaron la necesidad imprescindible de adoptar, con relación al problema de la vivienda, las transitorias medidas de emergencia que traducen las diversas disposiciones de las leyes números 11.156 y 11.157.
Todo lo que es necesario y esencial a la exigencia, seguridad y bienestar nacional está comprendido no sólo dentro de las razones de la conveniencia social que fundamentan el poder de reglamentación conferido por el artículo 67, inciso 28 de la Constitución Nacional sino también dentro de los altos propósitos y elevadas miras, enunciados en el preámbulo de la misma, de “promover el bienestar general” y de “asegurar los beneficios de la libertad”.
“Si se examinan en detalle cada una de las garantías individuales -observa el doctor Montes de Oca en su derecho constitucional- se ve que ninguna de ellas puede ser ni es ejercida en absoluto: Que todas deben tener sus limitaciones, y que las leyes reglamentarias que el Congreso dicte deben forzosamente restringirlas, para evitar los males que de otro modo se producirían en el seno de la sociedad”. “En suma, agrega el mismo doctor Montes de Oca, la reglamentación que se puede hacer a los derechos que la Constitución otorga no importa su negación; lejos de ello, importa su reconocimiento, armonizándolos con las exigencias de la sociedad”.
Ahora bien: Es regla doctrinaria que la interpretación de las concesiones de poderes y derechos del Gobierno creado e instituido por la Constitución no debe ser estricta ni restringida. Así, conforme lo advierte Story en sus Comentarios a la Constitución de los Estados Unidos, “los medios de satisfacer las necesidades del país, de evitar los peligros, de aumentar la prosperidad nacional, son tan sumamente variados y complejos que debe dejarse una gran latitud para la elección y el empleo de esos medios. De aquí resulta la necesidad y la conveniencia de interpretar ampliamente los poderes constitucionales”.
El temor de que por semejante camino pueda llegarse hasta el abuso de suprimir totalmente los principios fundamentales del derecho de propiedad no debe inquietar mayormente, si se advierte que quien marcará en todos los casos el rumbo de cualquiera alteración o innovación en el régimen legal de la propiedad privada, será siempre la mayoría de la opinión pública del país, puesto que siempre habrá de residir exclusivamente en la representación nacional el poder de formular y sancionar las leyes respectivas.
“No hay peligro -según Tiffany- que temer contra el bien público por motivo del abuso de esta autoridad legislativa confiada al Congreso, porque, virtualmente; es la autoridad del pueblo mismo ejercida por sus inmediatos representantes, nuevos por su presencia e instruidos respecto de su deber”. Y advirtiendo este mismo autor que por la renovación a cortos períodos de la Cámara de Representantes cabe considerar que el pueblo está plenamente representado y presente en el Congreso al legislar sobre los asuntos confiados a la jurisdicción del gobierno general, como lo estuvo en las convenciones que formaron y adoptaron la Constitución, agrega que, “quejarse de que el Congreso ejerza una discreción liberal al legislar para la Nación es virtualmente quejarse de que el pueblo mismo la ejerza”.
Como se ve, examinada bajo tales aspectos, la ley número 11.157 no es subversiva de los principios del derecho de propiedad. Pero, en el caso de autos se invoca la existencia de un contrato de locación celebrado con anterioridad a la sanción de la citada ley número 11.157, y se argumenta que la aplicación de la misma a aquel contrato -que es la regla, a la cual deben las partes quedar sometidas como a la ley misma, según el precepto del artículo 1231 del Cód. Civil- altera los derechos adquiridos por virtud de la celebración de dicho contrato, vulnerando, de tal suerte, la inviolabilidad de la propiedad reconocida por el art. 17 de la Constitución Nacional.
Desde luego, corresponde hacer notar que el principio conforme al cual el contrato forma para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma no es precepto de la Constitución Nacional sino de la ley común. Tampoco es precepto constitucional sino del dominio del derecho común la irretroactividad de las leyes en materia civil. De ahí que estas cuestiones no puedan ser motivo de discusión ni materia de pronunciamiento” en el “sub judice”, si se tiene en cuenta la naturaleza restrictiva del recurso extraordinario interpuesto y en cuya virtud V. E. está llamada a decidir en la presente contienda.
Síguese, asimismo, que, si tales principios sólo tienen su fundamento en disposiciones generales de la legislación común, ellos han podido y pueden ser modificados, alterados y aun ser objeto de una total derogación por virtud de la sanción de leyes posteriores o sucesivas, sin que ello afecte, de ningún modo, las garantías constitucionales.
Por lo que hace a la presunta alteración de derechos adquiridos que resultaría, según el recurrente, de la aplicación de la ley número 11.157 a los contratos que, como el de fs. 6, fueron celebrados con anterioridad a la sanción de aquélla, basta, a mi juicio, para demostrar la inconsistencia del argumento, recordar que “ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público”, conforme reza textualmente el artículo 5° del Código Civil siendo indiscutible que ese carácter reviste la ley número 11.157, atento a las razones de economía social, de premiosa necesidad pública y de bienestar general que provocaron e impusieron su sanción “como una medida transitoria y de emergencia”, según la exacta expresión empleada por la mayoría de este tribunal al decidir, con fecha 28 de abril ppdo., el caso de Ercolano Agustín c. Tulieta Lanteri de Renshaw.
Por estas consideraciones, soy de opinión que el artículo 1° de la ley número 11.157, aplicado por el señor Juez a quo no es contrario a las disposiciones de los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional que el recurrente don Ernesto Harguindeguy invoca en el presente juicio que le sigue José Horta, sobre consignación, y que corresponde se sirva V E. así declararlo, confirmando en consecuencia, la sentencia apelada de fojas 59, en la parte que ha podido ser materia del recurso interpuesto a fojas 60. - Horacio R. Larreta.
Buenos Aires, agosto 21 de 1922.
Vistos y Considerando: El presente recurso encuadra en la disposición del artículo 14, inciso 3 de la ley nacional número 48, desde que se propone la revisión de un pronunciamiento definitivo que ha sido adverso al derecho que el apelante fundó oportunamente en las cláusulas 14, 17, 28 y 33 de la Constitución. Corresponde, por tanto, a la jurisdicción apelada de esta Corte (Constitución Nacional, artículo 101).
En el pleito se ha puesto en cuestión la constitucionalidad del art. 1° de la ley número 11.157, que prohíbe cobrar, durante los dos años siguientes a su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos destinados a la habitación comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1° de enero de 1920. Se ha discutido la validez de la ley, de un punto de vista que no pudo ser contemplado por esta Corte en sus decisiones anteriores (sentencia de 28 de abril del corriente año “in re”: Ercolano c. Lanteri de Renshaw y en otros juicios análogos.
En esas causas el pronunciamiento judicial debió ceñirse a las cuestiones propuestas por los litigantes y a las modalidades de cada juicio, sin anticipar soluciones para otros casos posibles, desde que no es dado a los jueces hacer declaraciones generales o resolver problemas jurídicos abstractos, pues su misión no es corregir la acción del Poder Legislativo, sino juzgar el caso particular llevado a su jurisdicción, sin más efecto ni ulterioridad que el caso mismo.
En aquellos juicios se impugnó la constitucionalidad de la ley 11.157, con relación a locaciones sin término, y los fallos pronunciados por este Tribunal reconocieron la validez del acto legislativo en su aplicación especial a esos casos.
Con fundamento de sus decisiones dijo, en síntesis, la Corte: Que la reglamentación transitoria del precio de la locación estaba; en principio, justificada por el intenso interés público que había llegado a revestir la locación de habitaciones y por el monopolio virtual que ejercían los propietarios; que no se había demostrado que el límite de precio establecido por la ley no fuere razonable con relación al valor locativo del inmueble en condiciones normales; y, finalmente, que la reglamentación del alquiler podía aplicarse a los arrendamientos vigentes que no tuvieren un término de duración prefijado, sin vulnerarse por ello la garantía de la inviolabilidad de la propiedad desde que tales contratos, que no eran exigible en el futuro, no habían incorporado al patrimonio del locador derecho alguno que pudiera resultar perjudicado por la aplicación de la nueva ley.
En la especie “sub lite” la reglamentación del alquiler se ha hecho efectiva en un caso en que las partes se hallaban vinculadas por un contrato de término definido, celebrado con anterioridad a la promulgación de la ley cuestionada, y la aplicación de ésta ha tenido por consecuencia inmediata disminuir el derecho contractual del locador, pues la sentencia traída a revisión declara cumplidas las obligaciones del locatario mediante el pago de un precio inferior al estipulado.
La sentencia recurrida ha hecho así retrotraer los efectos de la ley haciéndola regir hechos anteriores a su promulgación. Es verdad que tal circunstancia no compromete, por sí sola, ninguna regla fundamental. En tesis general, el principio de la no retroactividad no es de la Constitución, sino de la ley. Es una norma de interpretación que deberá ser tenida en cuenta por los jueces en la aplicación de las leyes, pero no liga al Poder legislativo, que puede derogarla en los casos en que el interés general lo exija. Está facultad de legislar hacia el pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podrá hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes; los jueces, investigando la intención de aquél, podrán, a su vez atribuir a la leyes ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de una legislación anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. “Cuando un derecho se encuentra en nuestro dominio, dice Laurent, es indudable que ni el legislador mismo puede quitárnoslo. La inviolabilidad de la propiedad está garantida por nuestra Constitución. La ley que privase al individuo de un bien cualquiera que forma parte de su dominio, sería inconstitucional; violaría el artículo II de nuestro pacto fundamental. En este sentido y con estos límites, la no retroactividad es un principio constitucional que liga al Poder Legislativo, y con mayor razón -al Poder Judicial” (Príncipes de Droit Civil, 1°, 193)-.
Esa es, precisamente, la situación planteada en la especie “sub lite”. Al celebrar el contrato con arreglo a la ley en vigencia, que no limitaba el precio del alquiler, el locador se había asegurado, lícitamente, el derecho de exigir el precio convenido durante todo el plazo de la locación. Ese derecho había sido definitivamente adquirido por él antes de sancionarse la ley impugnada. Era un bien incorporado a su patrimonio, independiente de la propiedad arrendada, susceptible de ser cedido o negociado y que podía hacerse efectivo ante la justicia. En una palabra, era una propiedad, en el sentido de la Constitución.
La sentencia apelada, que aplica la ley nueva a una situación que encontró definitivamente formada y que, por efecto de esa aplicación, altera un derecho adquirido, ha dado a dicha ley una interpretación que es muy dudoso que haya entrado en las previsiones del legislador, pero que, en cualquier hipótesis, resulta incompatible con la cláusula 17 de la Constitución, que declara que la propiedad es inviolable y que, entre las aplicaciones de ese principio, establece que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, y que la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.
Aquí no se trata, como en los casos anteriormente juzgados, de la reglamentación de nuevas facultades, inherentes al derecho de propiedad, con relación a su ejercicio futuro, sino de la privación, sin compensación alguna, de un bien adquirido en virtud del uso legítimo de esas mismas facultades, antes de hallarse reglamentadas. Aquí, por lo tanto, no pueden suscitarse dudas acerca de si la restricción al uso de la propiedad ha ido o no demasiado lejos. Desde el momento que la aplicación de la ley da por resultado una privación de propiedad, su validez ya no es cuestión de grado. Sea poco o mucho aquello que se quita al propietario por acción de la ley, ya no es posible conciliar a ésta con el artículo 17 de la Constitución que ampara la propiedad contra los actos de los particulares y contra la acción de los Poderes Públicos; que protege todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la Nación, trátese de derechos reales o de derechos personales, de bienes materiales o inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la garantía constitucional. El acto de privar al locador de una parte del alquiler que tiene derecho a exigir con arreglo al contrato, para beneficiar con ello al locatario, constituye una violación tan grave de esa misma garantía como la que resultaría del hecho de despojar al propietario de una fracción del inmueble arrendado, para donarlo al inquilino.
Mientras se halle garantida en la Constitución la inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habilitan para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnización, o para alterar los derechos derivados de los contratos, como ocurre respecto a lo primero, cuando ejercita el poder de establecer impuestos, y, respecto de lo segundo, cuando legisla sobre bancarrotas (Constitución, art. 67, inciso 2° y 11) la limitación existe para el departamento legislativo cualquiera que sea el carácter y la finalidad de la ley. Llámense leyes de policía, de interés general o de orden público, el poder para dictarlas se halla siempre sometido a la restricción que importa la garantía constitucional, de suerte que no es permitido aplicarlas o interpretarlas de tal manera que destruyan o alteren el derecho adquirido, ni que produzcan el efecto de privar de algo que constituya una propiedad. El principio insistentemente irrevocado en estos autos de que “ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público”, no tiene por cierto el alcance que se ha pretendido atribuirle, pues no se refiere a derechos patrimoniales. Pero cualquiera que sea su verdadera inteligencia, es incuestionable que, siendo un principio establecido por ley (Código Civil, artículo 5°) no tendría jamás autoridad bastante para acordar al mismo poder público que lo ha sancionado, atribuciones más extensas que las que el pueblo le ha confiado, ni para disminuirle las restricciones que le ha impuesto en la Constitución. No es concebible por otra parte, que el orden público pueda exigir o pueda hallarse interesado en que los contratos sean alterados sin el consentimiento de las partes, pues es fácil alcanzar que si algo interesa a una sociedad basada en el reconocimiento y respeto de la propiedad privada, y en el afianzamiento de la justicia, es la estabilidad de los derechos patrimoniales; es que los contratos sean lealmente cumplidos; y es, en fin, que no sea dado siquiera abrigar el temor de que puedan sancionarse y hacerse efectivas leyes excepcionales, que, como aquellas a que aludía Marshall, en el proverbial caso de Dartmouth College, “debilitaron la confianza entre hombre y hombre y dificultaron todas las transacciones particulares, por la dispensa que hacían del fiel cumplimiento de las obligaciones”.
Es verdad que, en alguna ocasión se ha afirmado que en la República el Poder Legislativo no se halla impedido para dictar leyes que alteren los derechos contractuales desde que la Constitución Nacional no consigna al respecto una limitación explícita como la que establece la de los Estados Unidos en su artículo 1°, sección X, para los Estados particulares. Esta proposición es, sin embargo, inadmisible en cuanto pueda referirse a derechos patrimoniales adquiridos en virtud de contrato, porque además de ser incompatible con el espíritu de la misma Constitución y con los grandes objetivos proclamados con énfasis en su preámbulo, la inviolabilidad de la propiedad asegurada en términos generales por el artículo 17, protege suficientemente tales derechos contra los efectos de cualquier legislación ulterior a su adquisición.
La inserción de una cláusula especial limitativa del poder de los Estados de la Unión para dictar leyes que alteren los derechos de los contratos, se debió a razones de carácter circunstancial, pues en el texto primitivo de la Constitución de los Estados Unidos no se había consignado ningún principio general relativo a la protección de la propiedad, como se estableció más tarde en virtud de las enmiendas V y XIV, y los constituyentes temieron que algunos gobiernos locales continuaran sancionando leyes de exención a favor de los deudores, como ya lo habían hecho, con perjuicio del crédito de la Nación. Ese precepto específico no habría sido necesario para impedir la sanción de tales leyes, si la Constitución americana hubiera contenido desde un principio las declaraciones que constituyen el objeto de las enmiendas ya citadas y que en lo pertinente equivalen a las de nuestro artículo 17. Es así que a pesar de no existir en dicha Constitución precepto alguno que limite las facultades del gobierno federal con relación a los derechos contractuales, la Suprema Corte de los Estados Unidos declaró en el caso Hepburn versus Grisvold (8 Wallace 603) y en los de Sinking Fund Cases (99 U.S. 700) que esos derechos estaban amparados contra una alteración directa de origen legislativo, en virtud de la V enmienda.
“Ninguna prohibición especial, dice Willoughby, ha establecido la Constitución respecto al gobierno federal, con referencia a las obligaciones de los contratos. Sin embargo, a ese gobierno le está prohibido, por la quinta enmienda, privar a cualquier persona de su propiedad sin el debido procedimiento de ley, o tomar la propiedad privada para uso público sin justa compensación. Por consiguiente, en cuanto los derechos, contractuales pueden ser considerados propiedad, se hallan protegidos de alteración directa proveniente de la acción federal”. (On the Constitution, tomo II, p. 874).
Es posible que en algunos o en muchos de los contratos que la ley 11.157 encontró ya formados, el monto del alquiler estipulado respondiese a la situación extraordinariamente privilegiada en que se habían encontrado los propietarios para imponer precios exagerados; es decir, que fuesen el resultado de la opresión económica ejercida sobre los inquilinos de que se hizo mención en los fallos anteriores de esta Corte. Ese antecedente no habilitaba, sin embargo, al legislador para alterar dichos contratos. Ha podido invocar la situación apuntada, llegando con la fijación del máximo del alquiler hasta un límite en que el poder de policía no puede justificarse sino como reglamentación transitoria y a mérito de circunstancias excepcionalmente anormales, pero no ha podido legislar el pasado, anulando o alterando contratos existentes, porque es sólo a la justicia a la que incumbe pronunciarse sobre la validez y eficacia de esos actos y juzgar de las causas que hayan viciado el libre consentimiento de las partes. Únicamente así se respeta el principio fundamental de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, desde que; como ya se ha dicho, el derecho que confiere el contrato de locación al locador constituye una propiedad en el sentido de la Constitución. El Poder Legislativo no está autorizado para dictar leyes que importarían verdaderas sentencias desde que modificarían derechos preexistentes.
La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas que las que ya le ha otorgado o suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el artículo 30 de la Constitución. Entretanto ni el Legislativo ni ningún departamento del Gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas. Cualquiera otra doctrina es incompatible con la Constitución, que es la única voluntad popular expresada en dicha forma. En resumen el fallo recurrido al aplicar la ley impugnada en un caso en el cual existía contrato de locación anterior a la promulgación de la ley, y de término obligatorio, ha alterado, con perjuicio del recurrente, los derechos que ese contrato le confería. Ha privado, por lo tanto, al locador de su propiedad por efecto de la aplicación de la ley, atribuyendo a ésta un alcance que el legislador no hubiera podido darle, si tal hubiera sido su intención, porque vulneraría una garantía constitucional y porque no habría estado investido en este caso de los poderes necesarios para hacer producir legítimamente ese resultado, pues ni siquiera se habría podido invocar la situación excepcional del estado de guerra con que se ha justificado en otros países la legislación de emergencia.
En su mérito se declara que el artículo 1° de la ley 11.157, de la manera que ha sido aplicado por la sentencia apelada es inconciliable con lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución y, en consecuencia, se revoca dicha sentencia. Notifíquese y repuesto el papel devuélvase. - D. E. Palacio. - J. Figueroa Alcorta. - Ramón Méndez Bermejo (en disidencia de fundamentos).
Disidencia de fundamentos
Por los fundamentos del voto en disidencia dado en la causa seguida por D. Agustín Ercolano contra Lanteri de Renshaw de fecha 28 de abril del corriente año.
Y considerando, además, que en ese voto se declaraba la inconstitucionalidad del artículo 1° de la ley 11.157 porque, al imponer el precio del alquiler de la propiedad privada contra la voluntad de sus dueños, desconocía las garantías consagradas en los artículos 14, 17 y 28 de la Constitución.
Que ese voto no hace distinción entre los arrendamientos verbales o escritos, con término de duración convenido expresamente o de una manera implícita, porque todos están regidos por los mismos principios constitucionales y legales. Las locaciones son siempre de plazo determinado, ya sea explícitamente por estipulación de los contratantes, ya implícitamente por disposiciones de la ley que lo determina en el que se asigna el pago del alquiler, y tanto en unos como en otros podría decirse que la ley nueva arrebata o altera un derecho patrimonial, adquirido al amparo de la legislación anterior.
Independientemente de la existencia de contratos de plazo fijo, al momento en que la ley fue promulgada, como el aparece en el “sub judice”, y aún en ausencia de todo contrato, ella es inconciliable con las garantías constitucionales que conocen a todo habitante de la Nación el derecho de usar y disponer de su propiedad, la inviolabilidad de ésta y la prohibición de alterar esos derechos en las reglamentaciones de ejercicio.
Como lo han hecho constar nuestros constituyentes, esas declaraciones de derecho han precedido a las Constituciones escritas y quedaban siempre subsistentes, pues constituían un legado de la humanidad entera que ningún pueblo podía renunciar sin renunciar a la historia y a los antecedentes de la civilización de la especie humana. (El Redactor de la Convención de 1860, número 6).
La determinación por el Estado de la renta que ha de producir una cosa del dominio privado, contra la voluntad del propietario, cuando no se trata de las que están afectadas a un uso público o amparadas por privilegios o concesiones especiales, no entra en las facultades constitucionales de los Poderes Públicos, ni por vía de reglamentación del ejercicio de los derechos individuales que les está prohibido alterar, ni en uso del poder de policía que sólo autoriza a impedir que la libertad Civil de uno perjudique la que corresponde a los demás.
La ley impugnada afecta el derecho contractual del propietario, sea que se trate de una locación de plazo convencional, como en el “sub judice”, o de plazo legal, como en los resueltos por esta Corte anteriormente, y puede agregarse que aún en ausencia de toda convención, porque afecta algo más que un derecho reconocido en un contrato, afecta el derecho mismo o la libertad de contratar sobre el uso y el dominio de la cosa reconocida en la Constitución explícitamente, o sea el derecho de cada habitante de usar y disponer de su propiedad, como dice el artículo 14, esto es, ataca la inviolabilidad misma de la propiedad en lo que constituye uno de sus elementos esenciales.
Con anterioridad al derecho que puede conferir al locador el contrato que ha celebrado, respecto al importe del alquiler, y que indudablemente no puede ser desconocido por la ley, está el derecho mismo de propiedad sobre la cosa arrendada, o sea, el derecho constitucional de contratar el uso y disposición de ella, que vicia de inconstitucionalidad la ley que lo desconoce con prescindencia de los contratos que puede haber celebrado o no.
Bajo este punto de vista se observó en el voto en disidencia citado que si la propiedad es inviolable y nadie puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17), o sea sin el debido procedimiento legal, como rezan las enmiendas 5ª y 14 de la Constitución americana; ni puede ser expropiada sin declaración de utilidad pública y previa indemnización, y si ese derecho comprende el de usarla y gozarla, según la voluntad del propietario (art. 14, Constitución y 2513 del Código Civil), porque la propiedad sin el uso ilimitado es un derecho nominal, se alteran, sin duda, esas garantías constitucionales al fijar por ley el precio de ese uso sin la voluntad del dueño y para beneficiar a otro, privándole de un elemento esencial de la propiedad, sin sentencia que lo autorice y sin previa indemnización. No se concibe, en efecto, cómo pueda decirse que todos los habitantes de la Nación tienen el derecho de “usar y disponer de su propiedad”, -que no goza de franquicia o privilegio alguno ni daña a terceros- si se admite que, por vía de reglamentación, o de otra manera, otro habitante, que no es el dueño, pueda fijar por sí y ante sí, el precio de ese uso o de esa disposición.
Estimando innecesario reproducir los fundamentos aducidos en el voto en disidencia citado (Fallos, tomo 136, p. 180) igualmente aplicables al “sub judice”, me limitaré a hacer notar que, para justificar la imposición, por ley, del precio de los alquileres de la propiedad privada, y a falta de otro texto constitucional que no sea la facultad de reglamentación del artículo 14 cuyo alcance ha sido determinado en el caso referido, se ha invocado en diversas resoluciones judiciales y dictámenes fiscales el del preámbulo que asigna a la Constitución, entre otros fines, “promover el bienestar general”, incurriendo en el error que señalaba el autorizado maestro de la ciencia política cuando decía: “El preámbulo nunca puede ser invocado para ensanchar los poderes conferidos al gobierno general o alguno de sus departamentos. El no puede conferir poder alguno per se, ni autorizar, por implicancia, la extensión de algún poder expresamente dado, o ser la fuente legítima de algún poder implícito. Su verdadero oficio es exponer la naturaleza, extensión y aplicación de los poderes actualmente conferidos por la Constitución, y no crearlos substancialmente” (Story I com. Parág. 462, 5ª ed.).
Por ello, oído el señor procurador general suplente, se declara que el artículo 1° de la ley número 11.157 es violatorio de los artículos 14, 17 y 28 de la Constitución y en su consecuencia se revoca la sentencia apelada. Repuestos los sellos, devuélvanse.- A. Bermejo
Nota: En la misma fecha se resolvieron en igual sentido los juicios seguidos por Pedro F. Arias contra don Ernesto Huarguindeguy y Roso Nicolás c. Juan B. Picabea, por idéntica causa. - D. E. Palacio. - J. Figueroa Alcorta. - Ramón Méndez Bermejo (en disidencia de fundamentos).
martes, 30 de junio de 2009
lunes, 29 de junio de 2009
sistema de arbitraje de inversión y cómo buscar el equilibrio APLICAN EL DERECHO LA RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN LOS ARBITRAJES
sistema de arbitraje de inversión y cómo buscar el equilibrio APLICAN EL DERECHO LA RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN LOS ARBITRAJES
Cuando una empresa invierte en un país extranjero existe la razonable presunción de que los jueces de este último tendrán una tendencia a beneficiar al Estado en caso de disputa con ese inversor. Es por eso que al compás de la intensificación de las inversiones extranjeras se han buscado diversas alternativas para asegurarles a esos inversores un mínimo de garantías de que no serán tratados de manera arbitraria (1) .
Con ese fin, el principal instrumento desarrollado en los últimos veinte años ha sido el Tratado Bilateral de Inversión (en adelante, TBI) -más de 2000 a 2006 (2) -, en el que los Estados ceden potestades regulatorias soberanas a cambio de mayor credibilidad frente a los inversores (3) , estableciendo estándares mínimos de conducta y mecanismos de arbitraje en caso de disputa.
En este trabajo me concentraré en ese tipo de arbitraje internacional como mecanismo de resolución de controversias entre inversores extranjeros y Estados, y en particular en una falla que se viene registrando y que genera dudas acerca de su sustentabilidad.
Me refiero a la falta de especificidad de las normas jurídicas convencionales que guíen claramente a los árbitros al momento de resolver los casos, y la forma en que éstos han venido ejerciendo esa facultad discrecional, que conspira contra el equilibrio entre la protección de los inversores y el derecho de los Estados a regular la actividad económica dentro de su territorio (4) . Esto genera distorsiones en el comportamiento económico de los actores, y puede provocar diversas reacciones políticas que en el mediano y largo plazo podrían afectar negativamente el clima para la expansión de inversiones extranjeras directas.
II. SOBRE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN GENERAL
La idea de que el inversor extranjero debe recibir un tratamiento especial presume que las inversiones extranjeras entrañan algo positivo y deseable, atento a que generan externalidades positivas (spillovers) en el país que las recibe. La literatura económica suele enfatizar en la modernización organizacional y tecnológica que las inversiones extranjeras directas pueden generar en los países en desarrollo, lo cual facilita la diversificación y competitividad de la economía local, y así es como termina beneficiando a esa población. También, en el mayor flujo de capitales que apalanca, la generación de puestos de trabajo e ingresos de divisas por exportación.
Esa idea parte de una premisa que sólo puede ser aceptada cuando se presenta información empírica que la avale, es decir, que las inversiones extranjeras positivamente benefician al país que las recibe (5) . Corea del Sur probablemente sea un buen ejemplo de ese círculo virtuoso. Sin embargo, existe evidencia empírica contradictoria sobre este punto (6) . Hay casos en que las inversiones extranjeras de hecho perjudicaron al país (como le sucedió a Indonesia con las plantas de producción eléctrica en los '90 (nota)
Por otra parte, aunque pueda establecerse cierta correlación entre los TBIs y el volumen de inversiones directas que reciben los países en desarrollo que los firman (8) , no implica un nexo lineal. Algunos países, aun sin militar en el sistema del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), recibieron importantes inversiones (como sucedió en Brasil en la década del '90) (9) ; y otros, aun firmando decenas de TBIs, no recibieron significativas inversiones extranjeras, como le ha sucedido a Ghana.
Esto se puede explicar desde que otras variables, distintas de las de la estabilidad jurídica de las inversiones y la calidad institucional, operan al momento de entablar negocios en un país extranjero. La proyección del crecimiento económico del mercado, la fuerza de trabajo y la infraestructura que ofrezca el país influyen en la decisión de invertir en él.
Desde la perspectiva del país que acoge a la inversión, la materialización de los efectos positivos que entrañan las inversiones extranjeras no es automática (10) . Si la regulación doméstica no asegura que se absorban o capitalicen esas externalidades (11) , también contribuye a que la inversión pueda no resultar netamente beneficiosa para ese país. Una regulación inapropiada puede frustrar un buen proyecto de inversión; por ejemplo, cuando facilita la erosión de las políticas tributarias del Estado, no asegura que las empresas locales se beneficiarán de una manera definitiva con las nuevas capacidades tecnológicas, administrativas y de marketing que trae consigo el inversor extranjero, erosiona el medio ambiente, o, tal como sucedió en las crisis asiática y argentina de 2001, agrava la fuga de capitales.
Más específicamente, en materia de servicios públicos los efectos positivos de la inversión pueden verse opacados, sea porque no se previenen mecanismos institucionales que promuevan la eficiencia del prestador, o bien controles adecuados para que éste cumpla con sus obligaciones contractuales y legales.
Otra variable que influye sobre el resultado en sentido amplio de las inversiones extranjeras es el estímulo que éstas reciben cuando los árbitros resuelven cómo debe aplicarse el sistema internacional de protección de los derechos de los inversores extranjeros. Sobre este punto versa este artículo.
III. ALGUNOS CONFLICTOS NORMATIVOS EN LOS ARBITRAJES
El andamiaje jurídico moderno de protección de las inversiones extranjeras está montado sobre TBIs, que establecen pautas generales acerca de lo que los Estados pueden y no pueden hacer, y crean un sistema de arbitraje para los casos de disputas, siendo el CIADI el más conocido y extendido (12) . Los árbitros deciden sobre las demandas que los inversores extranjeros pueden presentar contra los países que alojaron esas inversiones y presuntamente frustraron de manera ilegítima.
A diferencia de lo que ha ocurrido con el comercio mundial, detalladamente regulado en el marco de la Organización Mundial del Comercio, las reglas jurídicas formales aplicables a las inversiones extranjeras son más bien generales. Es por eso que los árbitros mismos han tenido que desarrollar y concretar esas pautas, que se encuentran en permanente evolución. La interpretación del conocido estándar de "tratamiento justo y equitativo" (13) es una muestra de ello. Se trata de un principio abierto, vago (14) , y por esa razón ha venido sufriendo cambios drásticos en los últimos quince años, provocando así una notable ansiedad (15) .
La historia de creación del CIADI explica en gran medida por qué se limitó a ser una convención de normas básicamente procesales, sin definir las reglas materiales precisas que deben regir las disputas entre inversores extranjeros y soberanos: era la única manera de lograr el consenso necesario para que se aprobara la Convención. Las reglas de fondo serían definidas luego por los TBIs.
Los TBIs, como deben ser ratificados por los respectivos Parlamentos, son escudriñados políticamente, y por eso aun en pleno auge del Consenso de Washington durante los '90 los países en desarrollo no se embarcaron en TBIs demasiado explícitos. El trabajo de definición concreta del contenido, otra vez, por ejemplo, del principio de tratamiento digno y equitativo, ha debido ser realizado por los árbitros.
En forma paralela a esa vaguedad de reglas materiales y las amplias facultades de las que consecuentemente disponen los árbitros, la proliferación tanto de TBIs como de disputas arbitrales (más de 250 casos a 2005 (nota)
El problema concreto reside en que los árbitros suelen desconocer la incidencia de esas otras ramas del Derecho, focalizándose exclusivamente en la necesidad de proteger al inversor (20) , desconociendo el objetivo de desarrollo explicitado en numerosos preámbulos de los TBIs y en el hecho de que el Banco Mundial -como banco de desarrollo- auspiciara la Convención del CIADI.
Algunos conflictos normativos en el plano del Derecho Internacional cuentan con normas precisas para su resolución, aunque rara vez se las utilice en los arbitrajes. La primera es la preeminencia de normas de ius cogens (arts. 30 Ver Texto y 53 Ver Texto , Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) por sobre cualquier otra norma internacional (21) . La segunda es la prioridad que la Carta de Naciones Unidas (conf. art. 103) tiene sobre cualquier otro tratado.
Un caso real para visualizar esta idea que puede resultar un tanto abstracta: una empresa minera está demandando a Estados Unidos porque impidió por motivos de orden público que desarrollara su proyecto (22) . En ese caso la tribu Quechan se presentó como amicus curiae y explicó las razones jurídicas -con fundamento en diversos instrumentos internacionales- que impiden la afectación de las llamadas zonas sagradas de los pueblos originarios, tal como ocurriría si el proyecto minero efectivamente se llevara a cabo. La tribu advirtió que en caso de que fuera necesario recurriría a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Cuando los TBIs interactúan con normas que no conforman aquel núcleo duro del Derecho Internacional Público, los expertos proponen diversas reglas para definir qué norma se aplica. Cuando se trata de costumbres internacionales y tratados y -como generalmente sucede (23) - no existe un orden de prelación, las inconsistencias se resuelven apelando a las reglas de lex specialis, lex posterior e intención real de las partes (24) .
Finalmente, cuando las normas convencionales concretamente aplicables al caso son insuficientes y las costumbres internacionales carecen del consenso que intrínsecamente exigen (25) , se debe establecer qué principio jurídico se debe aplicar (el art. 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia reconoce a los principios generales del Derecho como fuente del Derecho Internacional).
El criterio más aceptado para identificar esos principios es el cualitativo, que exige la evaluación intrínseca y síntesis de los principios fundados en los Derechos domésticos y que proveen la mejor solución para el caso, descartándose así soluciones mecánicas o métodos simplemente estadísticos (26) . La selección de los sistemas domésticos relevantes depende del propósito del análisis comparado que se necesite realizar.
IV. LA RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN LOS ARBITRAJES
Mientras que la Convención del CIADI solamente establece una estructura procesal, los TBIs no detallan con precisión los derechos y obligaciones de las partes, o por lo menos no lo hacen en un grado tal que brinde a los árbitros todas las pautas necesarias para poder resolver los casos que le son sometidos. De esa forma, ni aun cuando se sostuviera que todo lo que se incorpora a un TBI debe ser considerado costumbre internacional (y así poder recurrirse a TBIs ajenos a las partes del caso concreto (nota)
Los TBIs establecen pautas generales, prohibiendo las conductas que infrinjan estándares como el de tratamiento digno y equitativo, de Nación más favorecida, o la prohibición de discriminar o de expropiar directa o indirectamente. Esos estándares de tratamiento son precisamente "mínimos", y su contenido y definición concreta deben ser definidos en cado caso por los árbitros (29) .
Las costumbres internacionales en materia de protección de las inversiones extranjeras son más bien escasas y se limitan a principios realmente genéricos, tal como el deber de indemnizar cuando el Estado se apropia ilegítimamente de una inversión (30) . Y del otro lado, aun cuando se reconociera que las declaraciones de Naciones Unidas sobre la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales (1962) y Soberanía Permanente en el Nuevo Orden Económico Internacional (1974) constituyen costumbres internacionales, no es mucho lo que precisan en cuanto a las reglas jurídicas específicas que deben gobernar las facultades, derechos y deberes de los Estados y los inversores extranjeros.
Por otra parte, la jurisprudencia arbitral no es formalmente vinculante (31) , y los Estados son particularmente celosos al momento de reconocer fuentes del Derecho sobre las cuales no han prestado su consentimiento (32) . A su vez, esta cuestión tiene una dimensión constitucional, vinculada a la delegación de facultades para crear permanentemente Derecho oponible a los Estados (33) .
Como un pronunciamiento non liquet no es una opción válida, los árbitros deben definir cuál es el Derecho aplicable en cada caso (art. 42.2, Convención del CIADI) (34) . Así, sea porque el Derecho Internacional termina necesitando anclar en principios generales o porque el Derecho interno aplicable también sugiere recurrir a ellos, los principios generales han asumido un rol protagónico en los arbitrajes internacionales.
Los árbitros deben buscar y encontrar fundamento jurídico para definir, por ejemplo, cuál es el papel del interés público en las regulaciones que justifican los reclamos, el alcance de la defensa de fuerza mayor, la incidencia del interés de terceros o la extensión de la indemnización acordada. Para eso recurren permanentemente a los principios generales que contribuyen -de manera complementaria (35) - a definir el Derecho concretamente aplicable.
Los denominadores comunes que presenten los Derechos internos no necesariamente producen un principio común de buena calidad en el plano internacional. Así, además de verificar las bases objetivas de los principios jurídicos generales, deben sintetizarse y adaptarse convenientemente al campo sobre el cual se explora su aplicación (36) . Debe analizarse su impacto económico, social y político, y contextualizarse el principio en cuestión en el marco de las limitaciones que otros sectores del Derecho pueden ofrecer.
V. LA FORMA EN LA QUE LOS ÁRBITROS APLICAN EL DERECHO
Una de las fallas que el sistema de arbitraje ha demostrado padecer, en cuya corrección está comprometida la sustentabilidad del propio sistema de protección de los derechos de los inversores (si no existe consenso el sistema simplemente no puede funcionar) (37) , consiste, por un lado, en la rigidez con que los árbitros suelen aplicar las reglas contractuales que vinculan a los inversores con los Estados que los reciben y, por el otro, en la interpretación progresiva que realizan de los TBIs (38) . Esa forma de resolver numerosos casos es, veremos más adelante, perturbadora de principios básicos de la economía moderna.
La evolución de la interpretación del principio de tratamiento digno y equitativo es un buen botón de muestra. Tratándose de una pauta que no cuenta con mayores precisiones provenientes de normas convencionales o costumbres internacionales, no debería alejarse demasiado de los principios que destilan los Derechos domésticos. Sin embargo, se ha detectado una dislocación de esa interpretación arbitral respecto de importantes principios emanados de los Derechos internos (39) , que genera diversos efectos perniciosos.
Yendo a la materia prima de este trabajo, las regulaciones y políticas públicas, aun cuando no sean arbitrarias, generan en la práctica las mismas consecuencias (indemnizaciones) que si esos gobiernos hubieran actuado de manera irrazonable o discriminatoria. Por ejemplo, cuando las normas de protección ambiental se tornan más rigurosas y eso activa sin cortapisa la compensación total a favor del inversor (40) . Los árbitros incluso han llegado a desconocer normas convenciones (art. 1114.1, NAFTA) que exigen expresamente que los inversores sean sensibles al impacto ambiental, resolviendo que esas reglas convencionales son meramente exhortatorias (41) .
O cuando para superar una situación extraordinaria se dictan normas generales de emergencia, como sucedió en la Argentina luego del colapso en 2001, o en numerosos países asiáticos al derrumbarse sus sistemas financieros y bancarios en los '90. Salvo contadas excepciones, tal como lo demuestran los laudos del CIADI que condenaron a la Argentina en el sector del gas (42) , la situación de emergencia nacional no ha permitido al país acceder a un reajuste balanceado de los derechos y obligaciones de las partes involucradas en esas inversiones (43) .
Si comparamos la rigidez con la que los árbitros suelen interpretar los contratos de inversión extranjera con la extensión en la que los jueces de los países industrializados permiten a estos gobiernos modificar los derechos de las empresas fundados en el interés público, surge una notable disparidad. En Estados Unidos y la Unión Europea es mucho más lo que les está permitido hacer a los gobiernos (cambios en la regulación) que lo que los árbitros internacionales les permiten a los países en desarrollo. Por ejemplo, los jueces norteamericanos no aceptan indemnizaciones por daños que las compañías puedan sufrir como consecuencia de la aplicación de estatutos como el Clean Air Act o el Clean Water Act (44) . El estándar de tratamiento digno y equitativo debe presumir la ponderación de las legítimas expectativas del inversor (45) . Al realizarse esa tarea interpretativa no pueda dejarse afuera, lógicamente, tal como lo entienden las Cortes domésticas (46) , lo que el inversor efectivamente hizo en relación con el Estado y la población en la que opera (47) , aunque eso es lo que regularmente sucede en la jurisprudencia arbitral (48) .
La manera de calcular las indemnizaciones tampoco ayuda. Como se suelen reconocer los daños y todas las ganancias proyectadas que finalmente no se pudieron obtener, eso significa que el inversor estará en la misma posición que si hubiera realizado la totalidad de la inversión y el negocio se hubiese desarrollado perfectamente durante todo el período de la inversión (49) . No es casual que la Agencia de Seguros de Depósitos Federales de Estados Unidos no pague intereses futuros. Se presume que el afectado, una vez que cuente con el dinero, lo aplicará a otra actividad productiva y rentable (50) .
Dichos desfasajes también se presentan si se comparan los laudos con ciertas costumbres internacionales. Cuando se trata de deudas financieras, en mayor o menor grado, los Clubes de París y Londres entienden que la crisis fuerza a modificar las condiciones contractuales originales, nada de lo cual suele permitirse a los Estados cuando se trata de inversiones directas (51) .
VI. ALGUNOS EFECTOS PERNICIOSOS DE LA FORMA DE RESOLVER LOS CASOS
Esa rigidez con la que se interpretan los contratos genera en la práctica la eliminación de todo riesgo en cabeza de los inversores, lo que puede transformar el sistema de protección de las inversiones en uno de seguros, con los problemas de azar moral que la eliminación del riesgo empresario puede generar en una economía de mercado (52) . En ese sentido, pueden generarse estímulos perversos, tanto en los inversores como en los gobiernos (53) .
Por ejemplo, los inversores se ven tentados a demandar antes que renegociar y reajustar los contratos. También lleva a que busquen deliberadamente proyectos de alto riesgo político, pues existirán mayores probabilidades de que se produzca la contingencia y llevarse así todas las ganancias proyectadas, pero anticipadamente y sin trabajar.
Adicionalmente, no se prioriza ni promueve la prudencia en la administración del negocio (usualmente vinculado a recursos naturales o servicios públicos), ya que los árbitros analizan exclusivamente el comportamiento de los Estados -no de los inversores- a la hora de decidir las compensaciones (54) .
Por su parte, los gobiernos se vuelven reacios a realizar modificaciones regulatorias, aun cuando de esa manera promoverían el interés público o beneficiarían intereses económicos más generales. Tratándose de servicios públicos esto puede ocasionar graves trastornos para los usuarios (del agua, por ejemplo (nota)
Finalmente, el sistema pierde legitimidad, con lo que su sustentabilidad es afectada. Si el Derecho de protección de las inversiones no interactúa adecuadamente reconociendo otros componentes del Derecho, promoviendo sanos principios económicos y atendiendo al impacto que sus resoluciones tengan sobre la comunidad internacional y sus preocupaciones globales, probablemente se observen algunas reacciones políticas adversas. Si los Estados perciben que los beneficios recibidos a cambio de la renuncia a ejercer porciones de su soberanía son progresivamente menores que los costos que deben asumir, se correrá el peligro de que esos Estados comiencen a erosionar deliberadamente el sistema actual de protección de las inversiones extranjeras (58) .
No ratificando TBIs (desde 2002 se aceleró la disminución de conclusiones de TBIs (nota)
Adicionalmente, los Estados podrían optar por no cumplir los laudos. Como el cumplimiento de las obligaciones económicas de los Estados es en algún punto volitivo (62) , pues el soberano realiza el cálculo entre los costos (en sentido amplio) de los pagos y las penalidades sobrevenidas con la insolvencia o el aislamiento de los mercados internacionales, puede concluir que aquéllos serán superiores a estas últimas, optando por el default o no cumplimiento de los laudos.
VII. LOS PRINCIPIOS REGULATORIOS COMO DERECHO APLICABLE
Bajo la órbita de los TBIs, la conducta soberana está sujeta a un control compulsivo, lo que hace que esos tratados sean normas que típicamente conforman el denominado "Derecho Administrativo Global" (63) . Por ese motivo, las normas jurídicas que regulan el poder estatal y su control deben jugar un rol preponderante en los arbitrajes de inversión: no son arbitrajes comerciales entre sujetos privados sino que involucran poder soberano (64) .
Así las cosas, uno de los componentes jurídicos ignorados en los arbitrajes es el llamado "conjunto de principios regulatorios", cuya práctica estatal y reconocimiento formal están ampliamente consolidados. Estos principios básicamente promueven el sano y sustentable equilibrio entre el bienestar de los consumidores y la rentabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos. La regulación opera fundamentalmente en contextos de monopolio, y tiende a recrear las condiciones de competencia (65) que estimulen comportamientos eficientes (66) .
Estos principios son el fruto de la detección de diversos problemas económicos y su adecuada resolución por medio de instrumentos jurídicos ampliamente reconocidos por las Cortes domésticas. Entre esos principios se encuentran la transparencia, la eficiencia, la buena fe en la administración del negocio, la previsión razonable de cambios regulatorios, etc.
A su vez, cada uno de esos principios puede desagregarse. Por ejemplo, la eficiencia, que impide, entre otras conductas, que el endeudamiento del prestador sea excesivo, que se declaren costos irrazonables o se reconozcan bienes inútiles como base de capital, y que no concurran contrataciones predatorias ni sistemas de transferencias de precios. Éstos son algunos de los principios instrumentales que le permiten al Estado asegurar la prestación del servicio y a la empresa ganar dinero, única manera de asegurar que funcione adecuadamente un sistema gestionado por sujetos privados.
Al mismo tiempo, estos principios representan un límite para el Estado. No sólo porque prohíben genéricamente el llamado oportunismo regulatorio, sino además porque abren las puertas al inversor para que pueda usufructuar de todas las garantías que le ofrece el Derecho Administrativo, que aseguran una buena gobernanza: legalidad, acceso a la información, proporcionalidad, transparencia, razonabilidad, debido proceso, etc.
La noción de "interés público" involucrado en la regulación no debe ser una cobertura para la ignorancia, la impericia o los designios corruptos de los funcionarios. Tampoco esa noción puede limitarse exclusivamente a limar las imperfecciones del mercado, sino que debe corporizar, de alguna manera, verdaderos valores de igualdad en democracia (67) .
Ése es el resultado de la intersección del Derecho con los fundamentos económicos de la regulación. Aunque aquellos objetivos de eficiencia constituyen su elemento central, de todos modos, transitivamente, crean, exigen las condiciones materiales para la consecución de objetivos sociales superiores.
La evidencia de que los principios regulatorios constituyen también un freno para la arbitrariedad estatal está dada por el hecho de que ha comenzado a utilizarse en los TBIs y los arbitrajes la noción de "transparencia regulatoria" para definir el alcance del estándar de tratamiento digno y equitativo y proteger así al inversor frente a abusos del soberano (68) .
Los principios regulatorios comprenden importante cantidad de inversiones que terminan en arbitrajes internacionales, y son precisos en cuanto a lo que inversor y regulador pueden hacer. Esos principios regulatorios pueden incluso ser complementados por el llamado soft law materializado en las prácticas codificadas de buen gobierno corporativo (OECD Guidelines for Multinational Enterprises y UN Global Compact), que también definen los deberes de los inversores.
La relevancia de importar estos principios como Derecho aplicable en el ámbito global no sólo reside en que resulta jurídicamente correcto, en el sentido de que son principios legales que vienen a colmar un vacío que existe en esa materia y que hoy es cubierto por los árbitros apelando a una interpretación que progresivamente se aleja de los parámetros legales domésticos sin contar con soporte normativo internacional. También cuenta en su favor que implican reglas económicamente eficientes para los inversores y la comunidad en la que actúan (69) .
VIII. PROSPECTIVA Y CAMBIOS EN LOS TBIS
Al margen de que los principios generales regulatorios enunciados más arriba deberían aplicarse de lege lata, si el diagnóstico realizado en esta nota es correcto, deberían llevar a diversos países (como la Argentina) a modificar sus TBIs. Eso no significa que los deban denunciar. Sí, en cambio, debería promoverse la incorporación a esos TBIs de reglas más concretas y explícitas que permitan al Estado aprobar regulaciones de manera legítima y de buena fe, descartando solamente la regulación oportunista y arbitraria.
La mayor precisión de los TBIs lleva así, al mismo tiempo, a una mayor flexibilidad, incorporando precisamente principios que permitan reequilibrar adecuadamente los intereses de los inversores y los Estados que los alojan, adaptándose a las nuevas realidades que fuerzan a un Estado, de buena fe, a cambiar la regulación (70) . Ese objetivo se alcanza, complementariamente, interpretando armoniosamente las obligaciones internacionales de los Estados, lo cual implica observar (y aplicar) integralmente el Derecho, no sólo las normas focalizadas en las inversiones extranjeras.
Esta propuesta no alteraría la correcta función de las llamadas "cláusulas paraguas", desde que éstas no niegan la capacidad del Estado para regular la actividad del inversor en línea con el interés público (71) . De hecho, le daría un contenido más preciso acerca de lo que debe ser considerado una violación de los compromisos internacionales del Estado con los inversores.
En el Tratado de Libre Comercio firmado entre Estados Unidos y Uruguay en 2004 entró en escena una cláusula que da muestra de que la modificación de los TBIs sugerida en este trabajo es políticamente centrada. Tal TBI prevé que, excepto raras excepciones, las acciones regulatorias no discriminatorias diseñadas y aplicadas para proteger el legítimo bienestar público (salud pública, seguridad, medio ambiente) no constituyen expropiaciones indirectas (Anexo B.4.b). Otro tanto puede decirse a partir del modelo de TBI aprobado por Estados Unidos en su versión 2004, que en su art. 18 dispone que no se podrá impedir a un Estado parte que aplique las medidas que considere necesarias para cumplir con sus obligaciones en materia de seguridad o paz internacionales, o para proteger sus propios intereses esenciales de seguridad. El modelo de TBI de Canadá de 2004 (art. 10) -probablemente como reacción al caso argentino- es aún más amplio, ya que legitima la regulación razonable que tienda a proteger el sistema bancario.
El sentido del cambio propuesto, que implica por parte del inversor un mayor grado de responsabilidad y cooperación, ya ha comenzado a tomar cuerpo en cierta jurisprudencia arbitral marginal. La exigencia de una conducta honesta (72) , de una evaluación seria de los riesgos que entraña la inversión (lo cual comprende la anticipación de cambios regulatorios previsibles) (73) y de una administración razonable por parte del inversor ha comenzado a operar paulatinamente como variable en algunos laudos en los últimos años (74) .
El cambio en los TBIs que se propone aquí es en gran medida independiente del grado de desarrollo que registre el país parte de dichos tratados (75) . La forma en que el gobierno norteamericano ha afrontado la crisis económica que está padeciendo, discriminando las empresas nacionales y extranjeras a la hora de decidir e implementar los salvatajes, lo pondrá cara a cara con el estándar de tratamiento digno, equitativo y no discriminatorio, y seguramente necesitará un claro plafón jurídico internacional para justificar esas decisiones si algún inversor extranjero lo desafía en las Cortes arbitrales.
Los principios indicados en este trabajo podrían operar eficientemente aun en el caso de que los miles de TBIs que hoy existen mutaran en acuerdos multilaterales de inversión, a semejanza de la OMC (76) . En ese caso, reemplazando o complementando los TBIs, sería conveniente que esos nuevos acuerdos multilaterales contemplen el objetivo y las reglas tendientes a equilibrar de manera sustentable los derechos de los inversores y las potestades regulatorias legítimas de los Estados, y promover así sanos estímulos económicos.
El esquema jurídico propuesto en este trabajo pretende a su vez sintetizar el cambio ideológico que la crisis económica mundial está produciendo en el plano internacional. La insensibilidad de los árbitros para con el impacto social, económico y político de sus laudos es inconsistente con la creciente necesidad de crear sistemas globales de reglas que aseguren la convivencia e interacción armoniosa de los actores del sistema económico mundial.
Sea mediante la aplicación de principios generales, la interpretación integral del Derecho o la modificación de los TBIs, las dimensiones política, social, económica y ambiental, como así también las funciones regulatorias esenciales, deben ser incorporadas como variables útiles en los casos arbitrales a fin de balancear los intereses en juego en esas disputas. Adicionalmente, se promovería entre los inversores una sana combinación del riesgo constructivo y el deber de prudencia. Los inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten, son socios, con lo que la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, según el caso, en la renta final del negocio.
NOTAS:
(1) Lowenfeld, Andreas, "International Economic Law", Oxford University Press, 2008, p. 469 y ss.
(2) UNCTAD, World Investment Report, Naciones Unidas, New York-Geneva, 2006.
(3) Van Aaken, Anne, "Perils of Success? The Case of International Investment Protection", European Business Organization Law Review, n. 9, 2008, ps. 1/27.
(4) UNCTAD, "Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties: A Review", Series on International Investment Policies for Development, Naciones Unidas, New York-Geneva, 2005.
(5) Sornarajah, M., "The International Law of Foreign Investment", Cambridge University Press, 2004, p. 211 y ss.
(6) Blomströn, Magnus y Kokko, Ari, "The Economics of Foreign Direct Investment Incentives", National Bureau of Economic Research, Working Paper 9489, 2003.
(7) Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign Investment Safe: Property Rights and National Sovereignty", Oxford University Press, 2007.
(8) Neumayer, Eric y Spees, Laura, "Do Bilateral Investment Treaties Increase Foreign Investment of Developing Countries?", World Development, vol. 33, n. 10, 2005, ps. 1567/1585.
(9) Para un estudio empírico sobre esta materia ver Hallward-Driemeier, Mary, "Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a Bit. And They Could Bite?", World Bank Research Paper, 2003.
(10) Blomströn, Magnus y Kokko, Ari, "The Economics of Foreign Direct Investment Incentives" cit.
(11) Chang, Ha-Joon, "Bad Samaritans. The Myth of Free Trade and the Secret History of Capitalism", Bloomsbury Press, New York, 2008.
(12) Broches, Aron, "The Convention on the Settlement of Investment Dispute Between States and Nationals of Other States", Recueil des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 136, vol. II, 1972, p. 331 y ss.; Lowenfeld, Andreas, "The ICSID Convention: Origins and Transformation", seminario internacional Arbitragem Relativa a Investimentos Internacionais, Associação Portuguesa de Arbitragem, Lisboa, 19/10/2007.
(13) Ver Lowenfeld, Andreas, "International Economic Law" cit., p. 556 y ss.; Muchlinski, Peter, "Multinational Enterprises & The Law", Oxford University Press, 2007, p. 635 y ss.; Schreuer, Christoph, "Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice", Journal of World Investment and Trade, vol. 6, n. 3, 2005, ps. 357/386.
(14) Sornarajah, M., "The International Law..." cit., p. 235 y ss.
(15) UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, 1999.
(16) UNCTAD, World Investment Report, Naciones Unidas, New York-Geneva, 2005.
(17) Choudhury, Barnaly, "Recapturing Public Power: Is Investment's Arbitration Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit?", Vanderbilt Journal of Transnational Law, mayo de 2008, p. 789 y ss.
(18) Suda, Ryan, "The Effect of Bilateral Investment Treaties on Human Rights Enforcement and Realization", Global Law Working Paper 01/05, Symposium Transnational Corporations and Human Rights, New York University, 2005. Diversas ONGs (CELS, ACIJ, Consumidores Libres Coop. Unión de Usuarios, Consumidores y CIEL) se presentaron en abril de 2007 como amici curiae en el caso "Suez, Agbar y Viviendi v. Rep. Argentina", CIADI. Allí explicaron por qué el derecho humano de acceso al agua debe ser integrado a la definición del Derecho aplicable en la disputa arbitral relativa a esa inversión extranjera.
(19) Hirsch, Moshe, "Interactions Between Investment and Non-Investment Obligations", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook of International Investment Law", Oxford University Press, 2008, ps. 153/181.
(20) Íd.
(21) Conf. Corte Europea de Justicia (1ª instancia), "Kadi v. Council of the European Union", T-315/01.
(22) Wallace, Judith, "Corporate Nationality, Investment Protection Agreements, and Challenges to Domestic Natural Resources Law: The Implications of Glamis Gold's NAFTA Chapter 11 Claim", Georgetown International Environmental Law Review, n. 17, 2005, p. 365 y ss.
(23) Damrosch, Lori, Henkin, Louis, Crawford Pough, Richard, Schacter, Oscar y Smit, Hans, "International Law", West Group Publishing, St. Paul, Minn., 2001, p. 109 y ss.
(24) Hirsch, Moshe, "Interactions Between Investment..." cit., p. 157 y ss.
(25) Roberts, Anthea, "Traditional and Modern Approaches to Customary International Law: A Reconciliation", American Journal of International Law, vol. 95, n. 4, 2001, ps. 757/791.
(26) Tridimas, Takis, "The General Principles of EU Law", Oxford Univ. Press, Oxford, 1999, p. 38.
(27) Lowenfeld, Andreas, "International Arbitration: Investment Arbitration", New York University, 2008 (inédito); Schwebel, Stephan, "The Influence of Bilateral Investment Treaties on Customary International Law", "Proceedings of the American Society of International Law", vol. 98, 2004, p. 27 y ss.
(28) Aunque los TBIs generalmente presentan estructuras similares, varían en su contenido en tal grado que resulta difícil argumentar que podrían corporizar una costumbre internacional; conf. Sornarajah, M., "The International Law..." cit., ps. 89 y 213; Kishoiyian, Bernard, "The Utility of Bilateral Investment Treaties in the Formulation of Customary International Law", Northwestern Journal of International Law and Business, vol. 14, p. 327 y ss.
(29) Van Aaken, Anne, "Perils of Success?..." cit., p. 29 y ss.
(30) Íd, p. 89 y ss.
(31) "Amco v. Indonesia" (proceso de anulación), CIADI, 1986. Ver ampliamente en Schreuer, Christoph y Weiniger, Matthew, "A Doctrine of Precedent?", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., p. 1188 y ss.
(32) Paulsson, Jan, "International Arbitration and the Generation of Legal Norms: Treaty Arbitration and International Law", Transnational Dispute Management, vol. 3, n. 5, 2006.
(33) Porterfield, Matthew, "An International Common Law of Investor Rights", University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, vol. 27, n. 1, 2006, esp. p. 103 y ss.
(34) Shihata, Ibrahim y Parra, Antonio, "Applicable Sustantive Law in Disputes between States and Private Foreign Parties: The Case of Arbitration under the ICSID Convention", ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, 1994, p. 191 y ss.
(35) Schreurer, Christoph, "The ICSID Convention: A Commentary", Cambridge University Press, 2001, ps. 614/616.
(36) Pistor, Katharina, "The Standardization of Law and its Effect on Developing Countries", The American Journal of Comparative Law, vol. 50, 2002, p. 97 y ss.
(37) Muchlinski, Peter, "Policy Issues", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., ps. 10/11.
(38) Van Aaken, Anne, "Perils of Success?..." cit.
(39) Sobre las diferencias irreconciliables entre el Derecho regulatorio de Estados Unidos y las normas del NAFTA en materia de expropiación ver Porterfield, Matthew, "An International..." cit.
(40) En "Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica", CIAIDI, 2000, expresamente se señaló que la expropiación directa o indirecta por razones ambientales, aun cuando sea legítima y en línea con el interés público ("No importa qué tan laudable benéfica sea para la sociedad en su conjunto"), no afecta la naturaleza ni la extensión de la indemnización.
(41) "S.D. Myers v. Canada", NAFTA, Uncitral, 2002.
(42) Esa excepción fue "LG&E Energy Corp. v. Argentine Republic", CIADI, 2006, frente a los laudos condenatorios de "CMS Transmissión Co. v. Argentine Republic", CIADI, 2005; "Enron Corp., Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic", CIADI, 2007; y "Sempra Energy Int'l v. Argentine Republic", CIADI, 2007.
(43) Sobre estos casos ver, ampliamente, Álvarez, José y Khamsi, Kathryn, "The Argentine Crisis and Foreign Investors: A Glimpse into the Heart of the Investment", International Law and Justice Working Papers, New York University, mayo de 2008; Kurtz, Jürgen, "Adjudging the Exceptional at International Law: Security, Public Order and Financial Crisis", The Jean Monnet Working Paper Series, New York University, junio de 2008.
(44) Mann, Howard, "Implications of International Trade and Investment Agreements for Water and Water Services: Some Responses from Other Sources of International Law", Santiago de Chile, mayo de 2006, paper presentado en el Centro de Apoyo a la Gestión Sustentable del Agua y el Medio Ambiente, "Agua Sustentable", Proyecto Visión Social del Agua. La Corte Suprema de Australia estableció en 1979 un criterio similar cuando convalidó la acción administrativa que impidió a una empresa norteamericana exportar ciertos minerales que contaminaban los corales, después de habérsele otorgado la concesión y una vez que ese efecto nocivo fue detectado (conf. "Dillingham-Moore v. Murphy Ores", 136, CLR, 1, 1979).
(45) "Continental Casualty Company v. Rep. Argentina", CIADI, 2008; "Metalpar y Buen Ayre S.A. v. Rep. Argentina", CIADI, 2008.
(46) Fischel, William, "Regulatory Takings: Law, Economics and Politics", Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1995.
(47) Muchlinski, Peter, "`Caveat Investor?' The Relevance of the Conduct of the Investor under the Fair and Equitable Treatment Standard", International and Comparative Law Quarterly, vol. 55, 2006, p. 534.
(48) "Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. México", CIADI, 2003; "Metalclad Corp. v. United Mexican States", NAFTA, 2000; "SD Myers v. Canada", NAFTA, 2001; "SPP v. Egypt", CIADI, 1994.
(49) El caso "Kara Boda Co. (KBC) v. Indonesia" (Uncitral, 2000), que comenzó a finales de los '90, y en el que se reconoció ampliamente la compensación por daño emergente y lucro cesante, es una buena muestra de cómo opera el criterio bajo crítica. Este caso comprendió diversas jurisdicciones arbitrales y judiciales, cuya historia se puede consultar en Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign..." cit., esp. p. 209 y ss.
(50) Stauffer, Thomas, "Valuation of Assets in International Takings", Energy Law Journal, vol. 17, 1996, ps. 459/488.
(51) Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign..." cit., esp. p. 209 y ss.
(52) Wells, Louis, "The New International Property Rights: Can the Foreign Investor Rely on them?", en "International Political Risk Management. Looking to the Future", World Bank, 2005, p. 87 y ss.
(53) Íd.
(54) Muchlinski, Peter, "`Caveat Investor?..." cit., p. 527 y ss.
(55) Solanes, Miguel, "Revisiting Privatization, Foreign Investment, Arbitration, and Water", CEPAL, agosto de 2008; Choudhury, Barnaly, "Recapturing Public Power..." cit., p. 799 y ss.
(56) Describiendo los problemas que registró Indonesia durante la década del '90 en su parque energético, Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign..." cit., esp. p. 47 y ss.
(57) Bohoslavsky, Juan Pablo, "Análisis de la rescisión del contrato de AASA, la creación de AySA y los reclamos pendientes", LL del 29/6/2006, ps. 1/4.
(58) Van Aaken, Anne, "Perils of Success?..." cit.
(59) UNCTAD, World Investment Report, Naciones Unidas, Geneva-New York, 2006.
(60) NAFTA, Free Trade Commission, interpretando el estándar de tratamiento digno y equitativo, 31/7/2001.
(61) Juzg. Cont. Adm. Fed., n. 3, "Entidad Nacional Yacyretá v. ERIDAY y otros", 27/9/2004. En este caso se estableció que el tribunal arbitral (que funciona bajo la órbita de la Cámara de Comercio Internacional) había violado la garantía constitucional del debido proceso, con lo que el juzgado les ordenó a las partes y a los árbitros modificar esa conducta, bajo apercibimiento de astreintes.
(62) Sachs, Jeffrey y Cohen, Daniel, "LDC borrowing with default risk", National Bureau of Economic Research, Working Paper, n. 925, 1982, p. 22 y ss.
(63) Kingsbury, Benedict, Krisch, Nico y Stweart, Richard, "Emergence of Global Administrative Law", Law & Contemporary Problems, vol. 68, mayo de 2004, ps. 15/61.
(64) Van Harten, Gus y Loughlin, Martin, "Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law", The European Journal of International Law, vol. 17, n. 1, 2006, ps. 121/150.
(65) Hantke-Domas, Michael, "Common Legal Principles of Advanced Regulatory Systems", Centro de Apoyo a la Gestión Sustentable del Agua y el Medio Ambiente, 2006.
(66) Morin, Roger y Todd Hillman, Lisa, "Regulatory Finance: Utilities' Cost of Capital", Public Utilities Reports Inc., Arlington, Va., 1994.
(67) Feintuck, Mike, "`The Public Interest' in Regulation", Oxford University Press, 2004.
(68) Kotera, Akira, "Regulatory Transparency", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., ps. 617/636.
(69) Son principios perfectamente traspolables al ámbito internacional, a la relación inversor privado extranjero-soberano, cuya aplicación promueve estímulos económicos saludables. Sobre este tipo de exigencia para el reconocimiento de principios generales ver Pistor, Katharina, "The Standardization..." cit.
(70) Van Aaken, Anne, "International Investment Law and Rationalist Contract Theory", working paper presentado en la Facultad de Derecho de la New York University el 22/1/2009.
(71) Schill, Stephan, "Enabling Private Ordering - Function, Scope and Effect of Umbrella Clauses in International Investment Treaties", International Law and Justice Working Paper, New York University, septiembre de 2008.
(72) "Azanian v. Mexico", CIADI, 1999; "Genin v. Estonia", CIADI, 2001/2; "MTD Equitity v. Chile", CIADI, 2004.
(73) "Management Inc. v. Mexico", CIADI, 2004; "Generation Ukraine v. Ukraine", CIADI, 2003; "CMS v. Argentina", CIADI, 2005; "Methanex v. United States", NAFTA, 2005.
(74) Conf. la doctrina de la Corte Internacional de Justicia en "ELSI", ICJ Reports, 1989; y en "Noble Ventures Inc v. Romania", CIADI, 2005.
(75) Sobre este punto se puede consultar Gallus, Nick, "The Influence of the Host State's Level of Development on International Investment Treaty Standards of Protection", The Journal of World Investment & Trade, vol. 6, n. 5, 2005, p. 711 y ss.
(76) Amarashinha, Stefan y Kokott, Juliane, "Multilateral Investment Rules Revisited", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., p. 119/153; Friedl, Weiss, "Trade and Investment", ps. 182/223.
Deambulando por la simulación ilícita contigua al fraude conyugal o la simulación tiene grados y diversidad de aplicaciones: la insensatez puede reca
Deambulando por la simulación ilícita contigua al fraude conyugal o la simulación tiene grados y diversidad de aplicaciones: la insensatez puede recaer en un acto jurídico Gagliardo, Mariano C. Nac. Civ., sala H, 23/12/2008 - F., C. v. B., D. E. y otro 1. La acción de simular tiene múltiples matices que, entre otras exteriorizaciones, se concretan en disimular lo verdadero, crear falsas apariencias o bien desvirtuar la realidad. Así, en el mundo jurídico la simulación tiene grados y diversidad de aplicaciones: la insensatez puede recaer en un acto jurídico que es absolutamente mendaz: la mentira, centrarse en la esencia del negocio concluido o bien respecto del obrar o identidad de las personas y, cuando no, sobre ciertas estipulaciones del acto celebrado.
La simulación censurable admite que la frondosa imaginación humana apele a distintas formas con entidad insospechada.
Y en este breve panorama se ubica al intérprete respecto de un negocio que ya aconteció. No es infrecuente que la persona ajena a los actos instrumentados con un resultado antinormativo deba analizar y ponderar situaciones fácticas que se creían superadas, encontrando un cúmulo de dificultades. Porque volver sobre -o rever- un pasado existencial siempre es una tarea compleja.
Dicho cometido no es en general sencillo, aun cuando las fórmulas jurídicas de solución resulten conocidas. Es que, en efecto, la complicación de la simulación se ubica en el cuadro de los hechos desdibujados y no de los imaginados; en los inconvenientes probatorios, circunstancias no menores que obligan a agudizar el ingenio develador de las declaraciones jurídicas.
Las variadas máximas que rodean a la simulación ilícita a veces resultan antipáticas, pues "El que calla otorga", y "Nadie puede transferir lo que realmente no tiene en su patrimonio", por citar algunas.
De allí, pues, que en la tarea de acreditar estas circunstancias, en muchos supuestos, ante el engorro que suele presentarse como insuperable suscitado por lo fáctico de la simulación, resultará que se convalide un acto jurídico que nada tiene de real.
Ante este panorama surgirán los interrogantes del intérprete o de quien resulte actor: las preguntas y sus respuestas, equivocadas o certeras, ésas u otras del mismo tenor, son las que van a convertir el prejuicio en un ulterior pleito, donde las probanzas serán determinantes. Y, en el sentido de lo que se viene anotando, el caso judicial que motiva estas líneas resulta una buena oportunidad para recorrer dos conceptos jurídicos que no siempre se contradicen: se trata del fraude y de la simulación.El núcleo de la controversia fue la simulación en la venta de una quinta, Madirán, acción dirigida a lograr que el citado inmueble se considerará dentro de los bienes gananciales de las partes involucradas -excepto el escribano interviniente- y sujeto a la liquidación de la sociedad conyugal. En la causa se debatieron ciertas cuestiones de interés: excusabilidad o no del error; carácter de un poder, instrumentado en un contrato de mandato, como medio para concretar un perjuicio a través de la simulación; existencia -o no- de prescripción y, en definitiva, la vigencia del art. 1298 Los avatares del caso comentado giran en derredor de la sociedad conyugal y su contenido. La esencia de esta sociedad conyugal es sui generis, pues se trata de una sociedad civil particular, carente de personalidad jurídica, que sólo existe entre sus socios y su patrimonio, constituido por los bienes gananciales; es, en principio, indiferente para los terceros, pues si resultan acreedores, su prenda común está conformada por el patrimonio de su deudor, sin distinción de bienes propios y gananciales, y sin perjuicio de que esa prenda se amplíe con los frutos de los bienes del otro cónyuge, y las cargas u obligaciones no inciden frente a terceros sino a efectos de fijar el pasivo entre los integrantes.
La sentencia final recepta los indicios de todo lo acontecido como relevantes de un acto simulado. De esta manera, el decisorio tiene, en nuestra opinión, un triple mérito: a) desbrozar de manera pormenorizada y con buena lógica jurídica el tránsito de lo veraz a lo no sincero del acto cuestionado; b) tomar los indicios como significación jurídica de trascendencia para el decisorio; y c) delimitar conceptualmente, aun de manera implícita, el indicio de la presunción, toda vez que tradicionalmente el indicio es considerado como la afirmación-base de la que se extrae mediante la presunción una afirmación-consecuencia.
DERECHO DEL CONSUMO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR)Uazzi, Cristina M. y otros v. Empresa Distribuidora de Energía Norte C. Civ. y Com. Juní
DERECHO DEL CONSUMO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR)Uazzi, Cristina M. y otros v. Empresa Distribuidora de Energía Norte C. Civ. y Com. Junín CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) Concesión de servicio público Responsabilidad por daños al usuario o a tercerosSi a raíz de la provisión de cosas o de la prestación de servicios, los acompañantes circunstanciales no contratantes sufren daños, igualmente quedan comprendidos en la órbita de la relación de consumo, y consiguientemente protegidos por la Ley de Defensa del Consumidor, quedando legitimados para reclamar la reparación de los daños ocasionados por los proveedores de cosas o servicios.
DAÑOS Y PERJUICIOS
El daño moral se configura cuando se causa en el damnificado una alteración disvaliosa del espíritu o, dicho de otro modo, una perturbación anímica; como ésta se mantiene en el fuero íntimo de la persona, se tornan dificultosas tanto la prueba del perjuicio como la cuantificación del monto resarcitorio.
Encontrarse privado de un servicio público esencial como el referido a la energía eléctrica, durante un lapso de siete días, con los innumerables inconvenientes que ello acarrea, al no poder utilizarse los artefactos más elementales para disfrutar de un básico nivel de vida (luz en horas nocturnas, heladera, entre muchos otros inconvenientes) importa una perturbación anímica que debe ser resarcida.
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