Apr.26, 2008 in C, Cullen c/ Llerena, Jurisprudencia Argentina declarando que la ley de intervención a Santa Fe

Cullen Joaquín M. c. Llerena Baldomero

Cullen c/ Llerena
Apr.26, 2008 in C, Cullen c/ Llerena, Jurisprudencia Argentina declarando que la ley de intervención a Santa Fe

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
PARTES: Cullen Joaquín M. c. Llerena Baldomero

Buenos Aires, Setiembre 7 de 1893.
Vistos en el acuerdo: El doctor Joaquín M. Cullen expone: que en nombre del Gobierno provisorio de la Provincia de Santa Fe, se presenta ante esta Suprema Corte, demandando justicia contra el doctor don Baldomero Llerena, que lo ha depuesto invocando una ley inconstitucional, y pide que ella resuelva la demanda, declarando que la ley de intervención a Santa Fe, promulgada el diez y ocho de Agosto último, es contraria a los artículos setenta y uno y ciento cinco de la Constitución Nacional; que el doctor Baldomero Llerena, es responsable para con el Gobierno de Santa Fe, de todos los daños y perjuicios provenientes de la ejecución de dicha ley, y que debe restablecer la situación existente antes de efectuada la referida intervención. En justificación de su personería, acompaña el poder otorgado por don Mariano Candioti, gobernador provisorio de la provincia de Santa Fe, nombrado por la revolución que derrocó, el treinta de Julio del corriente año, el Gobierno establecido, acompañando seis telegramas oficiales, uno del Ministro de la Guerra, de fecha cinco de dicho mes de Agosto y cinco del Ministro del Interior, uno de la misma fecha, dos de fecha ocho, uno de fecha nueve, y uno de fecha diez del mismo mes.
En los dos primeros, dichos ministros se limitan a devolver su saludo al Gobernador doctor don Mariano Candioti; en uno de fecha ocho, el señor Ministro del Interior acusa recibo de un telegrama del mismo, y le expresa que ve con satisfacción que la pacificación de la Provincia se lleva a cabo, haciendo votos porque terminen del mismo modo los incidentes de que le da cuenta, pues la República entera está interesada en que el orden se restablezca.
En los otros, le transmite noticias políticas referentes a las provincias de Buenos Aires y Corrientes, sin que en ninguno de ellos se invoque autorización o conocimiento del señor Presidente de la República.
Acompaña también el demandante, un telegrama del Gobernador de la Provincia de Entre Ríos, de fecha cuatro de Agosto, acusando recibo del telegrama que el doctor Candioti le dirigió participándole que había sido nombrado Gobernador provisorio; otro del Gobernador de Corrientes, de fecha cinco de Agosto en el mismo sentido; y otro del Vice­Gobernador de la misma Provincia, fecha siete, participándole que había sido puesto en posesión del mando por haberse ausentado el Gobernador.
Presenta igualmente el demandante, un ejemplar impreso del diario de sesiones de la Honorable Cámara de Senadores de fecha treinta de Julio del corriente año, en el cual se contiene la sesión celebrada por dicha Cámara y el proyecto de ley de Intervención, que fue sancionado por ella, y pasado a la Honorable Cámara de Diputados, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo primero. ­­ Decláranse intervenidas a los efectos de los artículos quinto y sexto de la Constitución, las Provincias de Buenos Aires y Santa Fe.
“Artículo segundo. ­­ Decláranse en estado de sitio las Provincias a que se refiere el artículo anterior y la de San Luis.
“Artículo tercero. ­­ Autorízase igualmente al Poder Ejecutivo para movilizar la guardia nacional de las Provincias referidas.
“Artículo cuarto. ­­ El Poder Ejecutivo queda también autorizado para hacer los gastos que reclame el cumplimiento de la presente ley.
“Artículo quinto. ­­ Comuníquese, etc.”
Se agrega del mismo modo un ejemplar impreso de la sesión de la Honorable Cámara de Diputados, de fecha primero de Agosto, en la cual fue rechazado en general el expresado proyecto. Otro ejemplar impreso se acompaña de la sesión celebrada por la misma Cámara de Diputados con fecha quince de Agosto, en la que se presentó un proyecto de ley de Intervención en las provincias de Santa Fe y San Luis, el cual fue sancionado en dicha sesión en los siguientes términos:
“Artículo primero. ­­ Decláranse intervenidas las provincias de Santa Fe y San Luis, a efecto de organizar sus poderes públicos, dentro de las prescripciones de la Constitución nacional y de las leyes de la Provincia.
“Artículo segundo. ­­ Autorízase al Poder Ejecutivo para movilizar la guardia nacional en cuanto lo considere necesario a la ejecución de esta ley.
“Artículo tercero. ­­ Autorízasele igualmente para hacer los gastos que se requiera con imputación a la presente.
“Artículo cuarto. ­­ El Poder Ejecutivo dará cuenta oportunamente al Honorable Congreso.
“Artículo quinto. ­­ Comuníquese, etc.”
Otro ejemplar impreso, que también se adjunta, del diario de sesiones de la Honorable Cámara de Senadores, conteniendo la sesión del mismo día, hace constar que fue sancionado en ella el referido proyecto de ley, en los mismos términos en que fue admitido por la Honorable Cámara de Diputados, quedando así sancionada la ley de Intervención, que es denunciada como inconstitucional por el querellante.
Posteriormente fue presentada la protesta de foja cincuenta y nueve contra la Intervención.
El representante del Gobierno provisorio de la provincia de Santa Fe, reconociendo que éste ha sido constituido por la revolución triunfante, pues no podía ser nombrado por el pueblo, con sujeción a la forma establecida por la Constitución y las leyes de la Provincia, funda implícitamente su personería en el reconocimiento de su autoridad por los Ministros del Poder Ejecutivo de la Nación, en los telegramas que acompaña, deduciendo la misma consecuencia de los que le fueron dirigidos por los gobiernos de las provincias de Entre Ríos y Corrientes ya mencionados; y establece con ese principal fundamento, su derecho a continuar en el desempeño de sus funciones, a no ser perturbado en ellas y a ser amparado en su ejercicio por esta Suprema Corte, por sentencia que declare inconstitucional la ley de Intervención, y que suspenda su cumplimiento.
Sostiene la inconstitucionalidad de dicha ley de intervención, fundándose únicamente en el hecho de haber sido sancionada por el proyecto respectivo, que tuvo su origen en la Honorable Cámara de Diputados, después de rechazado en general anteriormente, otro proyecto de intervención en la misma Provincia, que había iniciado y sancionado en la Honorable Cámara de Senadores, en virtud de requerimiento del Gobernador de Santa Fe, dirigido al Gobierno Nacional antes de ser vencido y derrocado por la revolución.
La parte demandante reconoce explícitamente en el Congreso, la facultad constitucional de sancionar leyes de Intervención en las Provincias; lo cual lleva implícito el reconocimiento en el Poder Ejecutivo del deber de ejecutar esas leyes, quedando por lo tanto legitimada la investidura legal del Interventor que representa la autoridad del Presidente de la República en nombre de la ley.
Tampoco desconoce ni contesta el carácter esencialmente político de ella, derivando toda su argumentación de la circunstancia, ya mencionada, de haber sido rechazado en la Cámara de Diputados un proyecto de ley de Intervención en la misma Provincia, que le había sido remitido en revisión del Senado; iniciando ella, quince días después, otro proyecto de intervención en los términos transcriptos, que resultó sancionado por ambas Cámaras del Congreso, y que fue promulgado por el Poder Ejecutivo como ley de la Nación.
La objeción, por consiguiente, se hace a la forma de la sanción, no a la materia de la ley misma, que reconoce ser, en tesis general, atribución del poder legislativo el dictarla.
La Intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe, es, como queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación; y así está reconocido en nuestros numerosos precedentes al respecto, sin contestación ni oposición de ningún género: todos los casos de Intervención a las provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo, sin ninguna participación del poder judicial.
Los precedentes de los Estados Unidos están en un todo conformes con esta doctrina, consagrada por sus leyes, por la práctica constante de sus Gobiernos, establecida por las decisiones de sus tribunales, y enseñada por los comentadores de su Constitución.
La sentencia de la Corte Suprema de aquel país, siempre invocada en esta materia, y conocida con el nombre del Juez Taney, en el caso de Leither v. Bruther y otros, dejó establecido, confirmando otras decisiones, “que las Cortes de justicia, sostienen uniformemente que corresponde al poder político declarar si el Gobierno de la Carta ha sido depuesto o no, y cuando esta decisión haya tenido lugar, deben limitarse a tomar nota de ella como la ley suprema del Estado, sin necesidad de informaciones verbales ni examen de testigos”.
Dícese también en esa sentencia: “con arreglo a este artículo de la Constitución (artículo cuarto, sección cuarta) toca al Congreso determinar qué clase de Gobierno es el que se halla establecido en un Estado. Como los Estados Unidos garanten a cada Estado una forma republicana de gobierno, el Congreso debe necesariamente decidir qué Gobierno es el que se halla establecido en ese Estado, antes de poder determinar si es republicano o no… esta decisión es obligatoria para los otros departamentos del Gobierno, y no puede ser controvertida por un tribunal judicial”.
Con referencia a los casos de conmociones locales, violencia doméstica, la sentencia citada se expresa en los siguientes términos: “Corresponde igualmente a la cláusula de la Constitución antes citada, lo referente a proveer a los casos de violencia doméstica. Toca al Congreso, también en este caso, determinar respecto de los medios que deben adoptarse para hacer efectiva la garantía”.
En el caso de Texas versus White, la Suprema Corte declaró también entre otras conclusiones: que la facultad para poner en ejercicio la cláusula de la garantía, es primariamente un poder legislativo y reside en el Congreso (Wallace, siete, página setecientos).
En el del Estado de Georgia contra Stanton, en que se impugnó la ley del Congreso como inconstitucional, el fallo de la Suprema Corte contiene una declaración no menos explícita y terminante en el mismo sentido: “Que estas materias, tanto como están establecidas en el cuerpo de la demanda y en la contestación de los demandados, reclaman el fallo de la Corte sobre cuestiones políticas, y sobre derechos, no de las personas o de la propiedad, sino de un carácter político, difícilmente podrá ser negado. Porque los derechos para cuya protección nuestra autoridad es invocada, son los derechos de soberanía, de jurisdicción política, de Gobierno, de la inexistencia orgánica (corporated) como Estado, con todos los poderes y privilegios constitucionales. Ningún caso de derechos privados o de propiedad privada violados, o en peligro actual, o amenazada de violación, se ha presentado por la demanda, en una forma judicial, al juicio de esta Corte”.
El Doctor Cullen demanda ante esta Suprema Corte precisamente una decisión igual a la denegada en términos tan explícitos en la sentencia precedentemente citada: no trae a discusión una contienda entre partes por derechos individuales de particulares o del Estado mismo, vulnerados por la ejecución de una ley del Congreso, y que se encuentren protegidos por la Constitución directamente; no produce un verdadero caso judicial, en la acepción propia de este concepto jurídico; pretende expresamente el restablecimiento del Gobierno provisorio que representa el poder político de la Provincia y que mande suspender la Intervención que se realiza en ella por el Poder Ejecutivo en cumplimiento de una ley; reclama una decisión de carácter general, que comprenda todo el régimen de Gobierno de Santa Fe; una sentencia de naturaleza política y de efecto puramente político, controlando y revocando disposiciones y actos del poder legislativo y del Poder Ejecutivo de la Nación, en materia de la exclusiva competencia de dichos poderes; lo que se encuentra fuera de las atribuciones de esta Corte, como ha sido también declarado por los tribunales de los Estados Unidos.
Si como queda demostrado, la materia, es decir, la Intervención, es del resorte de los poderes políticos, y sus decisiones al respecto, no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquellos para decidir tanto sobre el fondo, como sobre la forma de sus deliberaciones; así cuando se dicta la ley, como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente.
Por esta razón, no compete a esta Suprema Corte, en la presente demanda, examinar la interpretación y aplicación que las Cámaras del Congreso han dado al artículo sesenta y uno de la Constitución.
Por consiguiente esta demanda no ha podido ni debido ser presentada ante esta Suprema Corte.
Por lo que queda expuesto, se hace innecesario un pronunciamientoto especial sobre el título invocado por el Doctor Don Mariano Candioti como Gobernador provisorio, y el alcance de sus facultades para requerir judicialmente la protección a su investidura política. Tampoco se considera preciso estimar la eficacia que se atribuye por el querellante a los telegramas que ha presentado de los Ministros del Interior y de la Guerra, ni traer a juicio el que posteriormente le fue dirigido por el Ministro del Interior, contestando el del expresado Gobernador y su Ministro, y que ha sido publicado por los diarios de esta capital sin contradicción alguna, en el cual, invocándose por primera vez la autoridad del señor Presidente de la República, le notifica que éste no reconoce en el Gobierno provisorio de Santa Fe, carácter oficial ni personería para discutir la ley de intervenciones.
Por las consideraciones precedentes y de conformidad con lo concordantemente expuesto y pedido por el señor Procurador General se resuelve:
Que esta Suprema Corte carece de jurisdicción para entender en la demanda, por razón de la materia sobre que versa; y repuestos los sellos, archívese, pudiendo notificarse con el original.
Benjamín Paz. ­­ Abel Bazán. ­­ Octavio Bunge. ­­ Juan E. Torrent. ­­ Luis V. Varela (en disidencia).

DISIDENCIA

Buenos Aires, Setiembre 7 de 1893.
Vistos en el acuerdo: Para decidir sobre la competencia de esta Suprema Corte, en la demanda que ha producido el Doctor Joaquín M. Cullen, a nombre del Gobierno provisorio que se organizó en la provincia de Santa Fe, después de la revolución armada que tuvo lugar el treinta de Julio próximo pasado, es indispensable estudiar y resolver diversos puntos de derecho federal, directamente afectados por este asunto, y cuya separación conviene hacerse, para la mayor claridad de la exposición y el mejor acierto de la resolución.
Primero: ¿Tienen los tribunales federales jurisdicción para entender en demandas fundadas sobre la validez o nulidad de leyes políticas, dictadas por el Congreso Nacional y promulgadas por el Poder Ejecutivo?
Segundo: ¿En caso afirmativo procede, en la demanda instaurada por el Doctor Cullen, la jurisdicción originaria de esta Suprema Corte, por razón de las partes que intervienen en el juicio?
Para estudiar la primera de estas cuestiones, es menester remontarse a los orígenes de nuestra Constitución, y buscar los propósitos con que se han organizado los poderes públicos en la Nación Argentina.
La base de toda autoridad está en el derecho original del pueblo para establecer su gobierno, fundado en aquellos principios que él creyere convenientes y adecuados a los fines de su propia felicidad.
La Constitución Nacional es la manifestación escrita de aquella voluntad del pueblo. Por ella, al reconocerse el hecho histórico de la existencia de la Nación y de las Provincias, se determinaron las facultades respectivas de cada uno de sus gobiernos, señalándose límites insalvables a la autoridad del uno y del otro, de manera que, en el funcionamiento coordinado de ambos, pudieran girar dentro de la misma esfera, sin chocar en sus evoluciones respectivas.
Al crearse, por esa Constitución, el Gobierno Federal, se asignaron a los diferentes departamentos de su organización, los poderes peculiares que en ellos delegaba el pueblo, estableciéndose ciertas limitaciones, las cuales no podrían ser transgredidas por esos departamentos.
Los poderes del Congreso están definidos y limitados; y, a fin de que esos poderes no fuesen olvidados ni equivocados, están ellos escritos en la Constitución.
Los poderes del Presidente de la República fueron enumerados, y esta enumeración debe suponerse que fue conscientemente hecha por nuestros constituyentes, desde que lo hacían después de los debates que habían tenido lugar sobre la importancia de esa enumeración, en el Congreso y en las Cortes de los Estados Unidos, cuya Convención no hizo la enumeración mencionada, a pesar de figurar en las ediciones sucesivas de la Constitución (Paschal, Annoted constitution, página cincuenta y uno).
En cuanto al Poder Judicial, la Constitución no ha hecho más que delinear los grandes contornos de sus atribuciones, dejando los detalles al Congreso, a quien se ha confiado, por delegación expresa, la facultad de dictar las leyes necesarias y adecuadas para poner en ejercicio a todos los poderes, menos el suyo propio (U. S. C. Wheaton, primero, página trescientos veinte y seis).
Sin embargo, en cuanto a las atribuciones, que nacen de la Constitución misma, expresa y taxativamente determinadas en ella, la jurisdicción de los Tribunales Federales, procede aun cuando el Congreso no las haya reglamentado; porque los tribunales existen por una concesión directa que el pueblo ha hecho en ellos de su poder judicial (Peters, doce, página seiscientos cincuenta y siete). Así, por ejemplo, se ha resuelto que: “En los casos en que la Corte tiene jurisdicción originaria, la forma de sus procedimientos no está establecida por ley del Congreso, sino por las reglas y decretos de la misma Corte” (Floridaw. Georgia, Howard, diez y siete, página cuatrocientos setenta y ocho).
Entre otras atribuciones acordadas a la jurisdicción, especial y limitada, de los tribunales federales, la Constitución les ha dado: “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación”.
Parece natural que, buscando interpretar el alcance de esta cláusula constitucional, debiera esto hacerse tomando las palabras en ella empleadas, por su significado en el lenguaje y en el derecho.
Si la Constitución ha empleado los términos “todas las causas”, no puede racionalmente hacerse exclusiones de algunas causas para declarar sobre ellas la incompetencia de los tribunales federales.
En la jurisprudencia norteamericana se ha llegado, a este respecto, a extremos mucho más concluyentes.
La sección trece de la ley judiciaria de mil setecientos ochenta y nueve, que organizó el sistema judicial de los Estados Unidos, establece que “La Suprema Corte tendrá jurisdicción exclusiva en todas las controversias de una naturaleza civil, en que un Estado sea parte”.
El Estado de Rhode Island demandó al estado de Massachusetts por una cuestión de límites, y, como la Corte reconociera que no se trataba de una cuestión de naturaleza civil, sino política, estudió el caso averiguando si, por la Constitución, ya que no por la ley, tenía jurisdicción para entender en la demanda.
“La siguiente investigación que debemos hacer ­­decía la Corte en su fallo­­, es averiguar si tenemos jurisdicción sobre la materia del pleito para oirlo y fallarlo. Que la controversia es entre dos Estados, no puede negarse; y, aun cuando la Constitución no extiende, en sus términos, el poder judicial a todas las controversias entre dos o más Estados, sin embargo, en sus términos no excluye ninguna, cualquiera que sea su naturaleza o motivo… Esta Corte, interpretando la Constitución, en cuanto a las concesiones de poderes a los Estados Unidos, y a las restricciones sobre los Estados, ha sostenido siempre, que la excepción de un caso particular cualquiera, presupone que todos los demás casos que no han sido exceptuados están comprendidos en la facultad concedida o en la prohibición; y ha establecido como una regla general que donde no se ha hecho una excepción expresa (in terms), no puede hacerse ninguna por mera implicancia e interpretación.” (Rhode Island v. Massachusetts, Peters, 12, pág. 721 y sig. véase también Wallace, 6, pág. 378; id. 8, pág. 489; id 12, pág. 438; id 9, pág. 206, 207, 216).
Lo expreso de esta declaración hace innecesario todo comento. Si la Constitución Argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales, en todas las controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitución, ni la ley ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones.
Allí donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede nadie hacerlas.
Y esta jurisdicción que la Constitución acuerda a los tribunales Federales, nace de la materia en litigio, y no de las condiciones de las partes que estén en el pleito.
Pero se objeta que, no todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución, pueden producir casos judiciales, por cuanto hay muchos actos emanados de los poderes políticos de la Nación que no pueden servir de materia a un juicio ante los Tribunales Federales.
La objeción es perfectamente pertinente y exacta. Las funciones políticas privativas de los departamentos políticos del Estado, no son susceptibles de un juicio ante los tribunales, cuando el ejercicio de esas funciones no han puesto la ley o el acto ejecutado en conflicto con la Constitución misma.
Pero cuando una ley o un acto del Poder Ejecutivo estén en conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que la Constitución consagra, siempre surgirá un caso judicial, que podrá ser llevado ante los tribunales por la parte agraviada.
En el celebre caso de Marbury v. Madison (Cranch, 1, pág. 137), la Corte Suprema de los Estados Unidos estudió este punto con luminosa amplitud. Aquella era una demanda promovida contra James Madison, Ministro de Estado, exigiéndosele, por los demandantes, la entrega de sus nombramientos de jueces de paz, que el presidente Adams había dejado firmados y sellados al abandonar el Gobierno.
El caso se producía sobre una materia eminentemente política, pues que se discutía la facultad del nuevo Presidente de la República para retener los nombramientos hechos por su antecesor; y después de reconocerse por la Corte la procedencia de la acción por razón de la materia y por razón de las personas; después de reconocerse que los nombramientos hechos habían quedado perfeccionados por la aceptación del Senado, la firma del Presidente y el sello de los Estados Unidos; después de reconocerse que los tribunales tenían derecho para dirigir mandamus a los miembros del Poder Ejecutivo, como ya lo había hecho el gran juez Marshall, respecto del Presidente Jefferson; la Corte concluyó por declarar que, el caso no caía ante su jurisdicción originaria, porque la ley que le había acordado esa jurisdicción, era inconstitucional.
La importancia de ciertos principios consignados en ese fallo notable, y su completa pertinencia respecto del caso ocurrente, autorizan su consignación in extenso; su extracto sería insuficiente.
“Si una ley de la Legislatura ­­decía el fallo­­ que fuese repugnante a la Constitución, es nula, ¿podría ella, no obstante su invalidez, atar a los Tribunales y obligarlos a cumplirla? O, en otras palabras: aunque ella no sea una ley, ¿constituiría ella una disposición tan efectiva, como si fuese una ley?
“Esto sería destruir en el hecho lo que se había establecido en la teoría y parecería, a primera vista, un absurdo demasiado grande para insistir en él…
“Si, pues, los Tribunales deben atender a la Constitución, y la Constitución es superior a cualquiera ley de la Legislatura, la Constitución y no la ley ordinaria debe regir el caso al que ambas sean aplicables…
“Aquellos, pues, que combaten el principio de que la Constitución debe ser considerada, en la Corte, como la ley suprema, (paramount law) están obligados a sostener que los tribunales deben cerrar sus ojos ante la Constitución y ver sólo la ley”. (Marbury v. Madison, Cranch, 1, pág. 177).
Nada hay más concreto y explícito respecto de estos deberes y estas facultades de los tribunales, en los casos de conflicto entre la Constitución y las leyes del Congreso; pero, aún aceptándose esta doctrina, se sostiene que no todas las leyes que pugnen con la Constitución pueden traerse al juicio de los tribunales.
Semejante doctrina no ha tenido sanción en los fallos de esta Suprema Corte, porque, hasta ahora, no ha llegado caso alguno a este tribunal que reclamase decisión a ese respecto.
Sin embargo, recordándose que nuestro Gobierno es adoptado de otro ya existente en el mundo, a la época de nuestra organización, se ha invocado la jurisprudencia de ese país, cuyas instituciones copiamos en gran parte, al constituirnos.
Se ha interpretado mal, no obstante, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia Norteamericana, cuando se ha afirmado que aquel Tribunal ha declarado que las leyes políticas que dicta el Congreso, escapan al juicio de los tribunales federales. Ni se ha dicho esto en fallo alguno, ni ha podido decirse, porque no hay ley que pueda dejar de ser aplicada o juzgada por los jueces de la Nación, si ocurre un caso judicial que la traiga ante el Tribunal.
Lo que se ha declarado en los Estados Unidos, y que no puede desconocerse como jurídicamente exacto, es que los tribunales de justicia no tienen jurisdicción para resolver “cuestiones políticas”; es decir, que no puede traerse ante ellos el fallo de un punto cualquiera que no forme controversia de intereses o de derechos, sino que sólo afecte a la política.
Como se comprende, la diferencia es sustancial.
Pero ¿cuáles son esas cuestiones políticas que escapan al juicio de los tribunales de la Nación?
Si se recorre la jurisprudencia norteamericana, desde el primero hasta el último de sus fallos, se encontrará que, sin una sola excepción, las únicas cuestiones políticas que la Corte ha declarado ajenas a su juicio, son aquellas en que los poderes políticos del Estado han procedido como representantes absolutos de la soberanía nacional; es decir, son sólo aquellas cuestiones de derecho público, en que la ley internacional, que es lo que en el jus gentium se llama “ley política”, puede estar afectada; o aquellas que, por analogía, se aplican a los Estados independientes que forman la República independiente, reunidos en confederación.
En todos los casos en que los tribunales federales se han excusado de conocer en el pleito, fundándose en que se trataba sólo de una cuestión política, la materia en discusión ha sido la existencia o inexistencia de un Gobierno extranjero o de Estado, los límites internacionales; la soberanía de un país extranjero sobre un territorio determinado; las condiciones de las tribus indias dentro del territorio de la Unión; las cuestiones sobre neutralidad y beligerancia en caso de guerra; las facultades de los monarcas extranjeros para tratar con el Gobierno de los Estados Unidos, y acaso algún otro punto, pero siempre sujeto a las facultades del soberano en el derecho público (Weaton, 3, pág. 246 y 610; id. 4, pág. 52 y 467; id, 6, pág. 193; Peters, 2, pág. 253; id. 11, pág. 511; id. 13, pág. 415; id. 14, pág. 170; Cranch, 1, pág. 137; id. 4, pág. 241; id. 9, pág. 388; Howard, 5, pág. 343; id. 14, pág. 38; id. 16, pág. 635; Wallace, 3, pág. 409; id. 6, pág. 50).
Algunos de esos casos han afectado directamente a la República Argentina, unos, con motivo de la epopeya de Buchardo, cuando llegó al mar de las Antillas y a las costas de Méjico, con el pabellón nacional en la popa de “La Argentina”, apresando buques de guerra y mercantes que llevaban la bandera española, durante la guerra de la Independencia; y otros a propósito de nuestra soberanía sobre las islas Malvinas, con motivo del apresamiento del “The Harriet”, buque norteamericano asegurado en una compañía también americana.
En el primer caso se discutió en los Tribunales nacionales de la Unión el carácter que tenían, en el derecho internacional, las antiguas colonias españolas, en la guerra con la metrópoli; declarándose que, en tanto que su carácter de beligerantes o de naciones independientes no hubiese sido reconocido por los poderes políticos de los Estados Unidos, los tribunales no tenían jurisdicción para decidir sobre el carácter que ellas tenían; y, en el segundo, se decidió que, no habiendo los poderes públicos de los Estados Unidos reconocido la soberanía de Buenos Aires sobre las islas Malvinas, los tribunales federales no podían reconocer buena presa a los efectos del capitán, la hecha por el Gobernador don Luis Vernet, del buque americano “The Harriet”.
Como éstas, son todas las “cuestiones políticas” que la Corte Americana ha declarado que no caen bajo su jurisdicción; y, cuando han aplicado estas reglas del derecho internacional, a las relaciones entre los gobiernos locales de Estado y los Estados Unidos, han limitado su declaración de incompetencia a aquellos actos políticos, en que había un reconocimiento o un desconocimiento expreso de un Gobierno de Estado por el Gobierno de los Estados Unidos.
Así resultó en el caso de Luther v. Burden (Howard, 7, pág. 1) en que la Corte se limitó a declarar que el Gobierno de Rhode Island, era el que había reconocido los poderes políticos de la Unión; en el de los indios Kerokees, que se ha citado en esta causa, y, sobre todo, en el de Georgia v. Stanton, en que la ley que se traía al juicio de la Corte, empezaba por declarar que no existía Gobierno alguno, ni legal ni de hecho en ese Estado.
Como se ve, en ninguno de todos los casos en que la Corte Suprema ha declarado su incompetencia, por tratarse, en el caso, de una cuestión política, se ha referido a las leyes que, en el curso ordinario de la legislación, puede dictar el Congreso.
Las cuestiones políticas, son sólo cuestiones de soberanía, y, si bien la Constitución no ha dado al poder judicial la facultad de dirimir conflictos entre el Gobierno Nacional y los gobiernos de Provincia, tampoco puede pretenderse que la Constitución ha impuesto a éstas el deber de acatar, sin recurso, las medidas políticas del Gobierno Federal que sean contrarias a la Constitución.
Pero, lo que es indiscutible, es que, si la Corte Suprema de Estados Unidos ha excluido de su conocimiento las cuestiones políticas, ha reconocido siempre su jurisdicción sobre las leyes políticas, que afectaban derechos constitucionales.
El Juez Taney, en una sentencia de esas en que la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró que las cuestiones políticas no caían bajo la jurisdicción de los tribunales, consagró expresamente este mismo principio.
Se discutía en el caso “Doe et al. v. Baden” (Howard, 16, 1°, 635) la validez de una concesión de tierra hecha por el Rey de España, anexa al tratado por el cual fue cedida la Florida a los Estados Unidos. Se argumentó la falta de facultades constitucionales con que el Rey de España había procedido, sosteniéndose que si el poder ejercido por él en tratado, residía en algún departamento del Gobierno Español, éste serían las Cortes.
El Juez Taney dijo entonces: “Estas son cuestiones políticas y no judiciales. Pertenecen exclusivamente al departamento político de Gobierno.
“Por la Constitución de los Estados Unidos, el Presidente tiene la facultad, por y con el acuerdo del Senado, para hacer tratados, siempre que dos terceras partes de senadores concurran en ello… Y la Constitución declara que todos los tratados hechos bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la ley suprema del país. El tratado es, pues, una ley hecha por la autoridad correspondiente, y las Cortes de Justicia no tienen facultad alguna para anular o dejar de tener en consideración, cualquiera de sus cláusulas, a menos que ellas violen la Constitución de los Estados Unidos.” (Howard, 16, pág. 656).
Como se ve, aquí queda perfectamente deslindada la cuestión judicial de la cuestión política. Si lo que está en debate es la facultad de los contratantes para hacer un tratado, la cuestión es política, como cuestión que afecta a la soberanía, y los tribunales no tienen acción sobre ella; pero si el pleito se hace sobre la constitucionalidad de las cláusulas de ese tratado, la cuestión es judicial, y las Cortes de justicia pueden pronunciarse sobre su validez.
Esto en cuanto a materias internacionales. En cuanto a la legislación interna del Congreso, política o no en sus objetos, la doctrina es más absoluta.
Las leyes políticas caen bajo el peso de los tribunales de la nación, que, sin vetarlas, pueden declararlas inocuas. Las cuestiones políticas son completamente ajenas al Poder Judicial, y sólo pueden resolverse por el Congreso y el Presidente de la República, siendo sus resoluciones obligatorias para todos los poderes y habitantes del país.
En el caso de “Scott et al. v. Jones” (Howard, 5, pág. 371) se dijo a este respecto, que “la existencia de dos clases de cuestiones, a saber, judiciales y políticas, se ha reconocido por esta Corte, más de una vez, sobre una de las cuales alcanza su jurisdicción, pero no sobre la otra. La línea que separa estas dos clases de cuestiones nunca se ha trazado, sino que la Corte, sabiamente, se ha contentado con decidir en cada caso, si él quedaba a uno u otro lado de la línea. Cuando las decisiones sean más numerosas entonces se podrá tender la línea en toda su extensión, y asentar definitivamente una doctrina”.
Y la jurisprudencia se encuentra detenida ahí hasta este mismo momento, resolviéndose en unos casos un asunto, como cuestión política, para, en otros, fallar el mismo caso, como cuestión judicial.
Basta citarse a este respecto, como comprobación de ese aserto, los dos casos producidos ante la Corte de los Estados Unidos, por los Estados de Georgia y Mississipi, con motivo de las leyes de reconstrucción de los Estados del Sud, después de terminada la guerra de secesión.
Esas leyes habían suprimido la existencia política de diez Estados de la Unión, convirtiéndolos en cinco circunscripciones militares, e interviniéndolos hasta tanto que se reorganizaran con arreglo a las nuevas leyes del Congreso. La rebelión acababa de ser vencida, y, después de arrojada la representación que los Estados rebeldes tenían en el Congreso, la política y los vetos de los presidentes Lincoln y Johnson, respecto de esos Estados, fueron derrotados por esas leyes de reconstrucción.
Se trataba, pues, de leyes eminentemente políticas, y los Estados de Mississipi y de Georgia, dirigían su acción buscando que ellas no fuesen cumplidas. En el primer caso, Mississipi entabló su demanda contra Andrew Johnson, presidente de la República, y la Corte no se declaró incompetente para entender en ella, fundándose en que se trataba de una cuestión política, sino que se limitó a declarar que el presidente de la República no era demandable ante la justicia ordinaria por el desempeño de sus funciones políticas (Mississipi v. Johnson, Wallace, 4, pág. 500).
En el segundo caso, Georgia demandó a Stanton, Ministro de Guerra, pidiendo que se ordenase al general Grant que no cumpliese las leyes de reconstrucción, por ser inconstitucionales, y la Corte se declaró incompetente para entender en el asunto por tratarse de una cuestión política (Georgia v. Stanton, Wallace, 6, pág. 50).
La diferencia de los fundamentos del fallo de la Corte en estos dos casos, en que se impugnaban las mismas leyes, demuestra cuán cierta es la afirmación de que la línea que separa las cuestiones políticas de las judiciales aún no está trazada.
Pero vale la pena recordar, respecto de estos dos casos, que cuando los mencionados Estados ocurrieron ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, las leyes de reconstrucción no se habían comenzado a ejecutar, y se pretendía por ellos que la Corte ejerciese una acción preventiva, declarando que aquellas leyes no debían ejecutarse.
Acaso, si ellas hubiesen estado en vía de ejecución, el fallo de la Corte habría sido distinto, por cuanto, en la misma decisión en que el tribunal se declaraba incompetente para cohibir al Presidente de la República en el ejercicio de las funciones oficiales, la Corte establecía que: “El Congreso es el departamento legislativo de gobierno, el Presidente es el departamento ejecutivo; ninguno de ellos puede ser restringido en su acción por el departamento judicial, aunque los actos de ambos, una vez ejecutados, están, en los casos pertinentes, sujetos a su conocimiento (Wallace, 4, pág. 500).
Pero hay todavía algo más expresivo y aplicable a estas cuestiones, en uno de estos dos casos de la jurisprudencia norteamericana.
Cuando en el caso de Georgia versus Stanton, la Corte Suprema en mayoría, falló diciendo que: “Habiendo arribado a la conclusión de que esta Corte… no tiene jurisdicción sobre la materia en litigio, no es necesario examinar la cuestión en cuanto se refiere a la jurisdicción sobre la parte demandada”, que era el Ministro de la Guerra; el Chief justice Chase firmó en disidencia ese fallo, sin dar las razones de su opinión. “No pudiendo prestar mi asentimiento, dijo: a las conclusiones contenidas en la opinión que acaba de leerse para rechazar la demanda del recurrente, coincido por completo en la conclusión de que el caso producido por la demanda es uno de aquellos en que esta Corte no tiene jurisdicción (Wallace, 6, pág. 77).
Aunque podría deducirse, lógicamente, de estas breves palabras de la disidencia del Juez Chase que, en su concepto, la materia del caso caía bajo la jurisdicción de la Corte, esta deducción sólo sería una mera implicancia.
Sin embargo, poco tiempo después de ese fallo, el mismo Juez Chase, fundando entonces la opinión de la Corte de Estados Unidos, en el caso de “Texas v. White” (Wallace, 7, pág. 700), tuvo oportunidad de establecer sus doctrinas y hacer triunfar sus teorías, acaso explicando los motivos de su disidencia en el caso anterior.
En ese fallo se estudió la cuestión de competencia, para establecer si Texas, que aparecía en el pleito como demandante, era o no un Estado de la Unión Americana.
La notable sentencia de Chase será siempre un luminoso faro a los que busquen el significado de la palabra “Estado” (Provincia), empleada en diferentes artículos de las constituciones Americana y Argentina. Pero no es ésta la oportunidad de tratar esa parte de la sentencia del Juez Chase, sino de aquella que, teniendo directa relación con las leyes políticas, la Corte reconoció expresamente su facultad para ocuparse de ellas.
A fin de resolver si Texas era o no un Estado de la Unión, el fallo tuvo que traer a su consideración los actos del Presidente de la República y las leyes del Congreso, que afectaron a los estados rebeldes, durante y después de la guerra civil.
En el fondo, la Corte declaró que Texas nunca había dejado de ser un Estado de la Unión Americana, y que lo había representado legalmente tanto el gobernador electo popularmente después de la rebelión, como el gobierno militar nombrado por el Presidente, y como el nuevo gobernador político, surgido de las leyes de reconstrucción dictadas por el Congreso. Pero, como el fallo sólo se refería, en esa parte, a la personería del Estado de Texas, la cuestión constitucional sobre la validez o nulidad de los actos políticos del Congreso y del Presidente a propósito de la reorganización de los estados rebeldes, no tenía que ser examinada por el tribunal.
Esto, no obstante, el Juez Chase, que había disentido del fallo de la Corte, en el caso de “Georgia v. Stanton”, en cuanto se declaraba incompetente “por razón de la materia”, por tratarse de una cuestión política, parece que hubiera querido, en el caso de “Texas v. White”, dejar establecido que la Corte no trataba la misma cuestión política, sólo por no ser la que estaba en discusión en ese caso, pues de otra manera la habría tratado.
Así lo consignó expresamente en dos pasajes de su notable sentencia. Tratando de los actos ejecutados por el Presidente en esa época, el Juez Chase dijo: “Si la acción ejercida entonces, estaba o no, a todos respectos, autorizada por la Constitución, no es necesario determinarlo. El poder ejercido por el Presidente, se supuso, indudablemente, que emanaba de sus funciones constitucionales como comandante en jefe; y, en tanto que la guerra duraba, no puede negarse que podía establecer gobiernos temporáneos en los distritos rebeldes, ocupados por fuerzas nacionales, o adoptar medidas en cualquier Estado para el establecimiento de un gobierno de Estado fiel a la Unión, empleando, sin embargo, en esas medidas sólo aquellos medios y agentes que estuviesen autorizados por leyes constitucionales” (Wallace, 7, pág. 729 y sig.).
Debe de allí deducirse, lógicamente, que si los actos del Presidente hubiesen estado en discusión o si éstos se hubieran ejercido en nombre de leyes que no fueran constitucionales, la Corte se habría considerado autorizada para determinar lo necesario respecto de esos actos, aunque fuesen puramente políticos.
Y, como si el Juez Chase se hubiera propuesto dejar perfectamente establecido que, en el caso que fallaba, la Corte habría reaccionado respecto a su decisión anterior en el caso “Georgia v. Stanton”, y se consideraba ahora competente para juzgar de las leyes de reconstrucción, si ellas se traían al juicio del tribunal, la mencionada sentencia decía a su respecto lo siguiente: “Nada hay en el caso pendiente ante nosotros, que reclame de esta Corte el pronunciamiento de un fallo sobre la constitucionalidad de alguna cláusula especial de esas leyes” (Wallace, 7, pág. 731); lo que demuestra que, si “en el caso pendiente’ algo hubiera reclamado una decisión de la Suprema Corte “sobre la constitucionalidad de las leyes de reconstrucción”, la Corte, presidida por el Juez Chase, se habría pronunciado a su respecto, no obstante de tratarse de materias puramente políticas, según lo había declarado un fallo anterior del mismo tribunal.
Importa recordar que el caso de “Texas v. White” es posterior al de “Georgia v. Stanton”, y es, por tanto, el último de la serie de los dictados con motivo de las leyes de reconstrucción; que son las únicas leyes de intervención de la nación en el territorio de los Estados, dictadas después de las de sedición y milicia de mil setencientos noventa y cinco.
En cuanto al juicio de la Corte, sobre las leyes políticas, basta abrir los volúmenes de sus fallos para encontrar muchos de ellos que las juzgan.
Conviene ante todo, dejar establecido que, por el momento, no se trata de discutir el carácter de las partes, y la naturaleza de la acción que pueda traerse ante la Suprema Corte cuando se impugna una ley política. Se trata sólo de averiguar si existe o no jurisdicción en este tribunal, para traer ante su juicio tales leyes políticas, y si éstas son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales al ser aplicadas o ejecutadas.
A este efecto, sirven para ilustrar la cuestión algunos casos de la misma jurisprudencia norteamericana.
Entre las medidas que siguieron a las leyes de reconstrucción de los Estados Unidos, después de terminada la guerra civil, el Congreso dictó una ley, con fecha primero de mayo de mil ochocientos setenta y cinco, garantiendo a los que habían sido esclavos una igualdad perfecta de derechos con los demás habitantes de los Estados Unidos, pretendiéndose que esa ley era dictada con motivo de las enmiendas XIII y XIV de la Constitución. Esa ley imponía penas a los que impidiesen el goce completo de esos derechos a los ciudadanos de cualquier raza o color, y, como algunos propietarios de hoteles y empresarios de teatros negasen la entrada en sus establecimientos a los negros, la Corte tuvo cinco casos en que se discutió la constitucionalidad de esa ley.
Pueden ellos verse en el tomo ciento nueve, página tres y siguientes de los fallos de la Corte de los Estados Unidos, y allí se verá que la ley fue declarada inconstitucional en cuanto a su aplicación, en los Estados de la Unión; no pronunciándose el tribunal, en cuanto a su eficacia sobre los territorios federales y el distrito de Columbia.
En esos casos se estudiaron las facultades del Congreso en lo que se refiere a la legislación que éste puede establecer sobre las materias que, según la Constitución, afectan la soberanía relativa de los Estados que forman la República; y allí quedó establecido que, el Congreso no tienen autoridad constitucional para dictar leyes tendientes a obligar a los Estados a no practicar los actos que les están prohibidos por la Constitución, declarándose que si esos actos prohibidos se ejercían, el remedio no está en las leyes del Congreso, sino en los fallos de los tribunales federales.
Allí se estudiaron cuestiones eminentemente políticas, puesto que todo el fallo versó sobre el alcance de la enmienda XIV de la Constitución, en la que, después de declarar cuales son los ciudadanos de los Estados Unidos, se consigna la prohibición siguiente: “Ningún Estado podrá dictar o cumplir una ley por la cual se disminuyan los privilegios o las inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni podrá Estado alguno privar a una persona de su vida, su libertad o propiedad sin el correspondiente juicio en derecho; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción una igual protección de las leyes”.
El Juez Bradley, estudiando el alcance de esta cuestión constitucional, reconocía que la última parte de la enmienda XIV, cuando dice: “El Congreso tendrá facultad para poner en vigencia (en force) las disposiciones de este artículo por una legislación adecuada”, daba al Congreso facultad para dictar leyes que llegasen al fin que la Constitución se propone; es decir, a hacer que sean nulos e inocuos los actos y las leyes de los Estados contrarios a esa prohibición; pero esas leyes no podían ser otras que aquellas que autorizan a los tribunales federales, para declarar nulas tales leyes y tales actos de los Estados, sin que, en caso alguno, se reconociese el poder de legislación del Congreso para intervenir directamente dentro de los territorios de los Estados, a fin de hacer efectivas aquellas prohibiciones.
La soberanía del Estado llega hasta poder dictar, ilegalmente, leyes prohibidas por la Constitución; pero la soberanía de la Nación, las hará no viables, por medio de la justicia federal.
Del hecho de existir una prohibición sobre los Estados, no nace el derecho del Congreso para dictar leyes que los afecten directamente, interviniéndolos para hacer efectivas aquellas prohibiciones.
Y fue fundándose en estas doctrinas que la Corte Suprema de los Estados Unidos, declaró inconstitucional la ley de primero de Marzo de mil ochocientos setenta y cinco, tendente a garantir a los negros los derechos que les acordaba la cláusula XIV de la Constitución.
Es, sin duda alguna, también una facultad eminentemente política la que tienen el Presidente de la República y el Congreso para hacer tratados con las naciones extranjeras; pero de esta circunstancia no puede deducirse que la validez de las cláusulas de esos tratados, cuando ellas son contrarias a la Constitución Nacional, no puedan ser traídas al juicio de los tribunales nacionales.
La Constitución ha declarado que en la República Argentina no hay esclavos, agregando que los que lo fuesen en otros países, quedan libres por el mero hecho de pisar el territorio de la Nación.
Supóngase, por ejemplo, que estuviese en vigor el tratado de extradición que, en catorce de Diciembre de mil ochocientos cincuenta y siete, celebró el Gobierno de la Confederación Argentina con el Imperio del Brasil, y cuyo artículo sexto decía así: “Serán devueltos los esclavos pertenecientes a los súbditos brasileros que, contra la voluntad de sus señores, pasasen por cualquier motivo al territorio de la Confederación Argentina y se hallasen allí”; autorizándose, por otra cláusula, a los amos para deducir su reclamo “ante autoridad competente”, cuando el dueño del esclavo llegase en seguimiento de él “para sacarlo del territorio argentino”.
Ese tratado no fue canjeado, y por tanto, no está vigente; pero él fue hecho por el Presidente de la Confederación Argentina; fue sancionado por el Congreso Nacional, y se encuentra inserto en la publicación oficial de la “Colección de tratados celebrados por la República Argentina”, en el tomo primero, página quinientas cuarenta y cuatro.
En frente de esa violación flagrante y expresa del artículo quince de la Constitución Nacional actual, cuya disposición existía ya en la de mil ochocientos cincuenta y tres, ¿podría alguien negar a la justicia federal el derecho de amparar al esclavo perseguido, sosteniendo que se trataba de una “cuestión política”, por ser precisamente un acto internacional el que se traería al juicio del tribunal?
¿Podría alguien negar que, aun cuando la materia ­­tratados internacionales­­, sea puramente política, las cláusulas de esos tratados sancionados por el Congreso, promulgados y canjeados por el Presidente de la República, pueden ser declaradas irritas y nulas por tribunales federales, si ellas son contrarias a la Constitución?
Seguramente nadie podría defender la validez del tratado contra el texto expreso de la Constitución; y así como el poder judicial no podría desconocer a los poderes políticos de la Nación su facultad indiscutible para celebrar tratados con las naciones extranjeras, tampoco puede negarse a aquél el derecho de examinar y fallar sobre la validez de sus cláusulas, cuando una cuestión judicial se produzca a su respecto. (Howard, 6, p. 656).
Lo primero ­­la facultad de hacer tratados, y su oportunidad­­ es del exclusivo resorte de los poderes políticos y sobre ese punto no puede promoverse caso alguno ante los tribunales federales, porque serían cuestiones políticas que no llegan hasta la justicia. Lo segundo ­­la validez de las cláusulas de un tratado­­, puede ser materia de decisiones del Poder Judicial.
Aún por razones menos fundamentales que éstas, la Suprema Corte de Estados Unidos, declaró inconstitucional la ley que como corolario del tratado celebrado con el Emperador de la China, dictó el Congreso considerando punible, como acto de conspiración, el hecho de impedir que cualquier chino, en cualquier Estado gozase de los derechos y franquicias que el tratado les reconocía.
La Corte creyó que esa ley del Congreso invadía en una parte los derechos de los Estados, y aun cuando ella importase el cumplimiento de un compromiso internacional, sus artículos fueron declarados nulos (Baldwin v. Frank, U. S. C., vol. 120, pág. 768).
Es también, por la Constitución Nacional, atribución política del Congreso, la de admitir nuevas provincias en la Unión Argentina; pero la Constitución ha prescrito circunstancias especiales e indispensables para que una nueva provincia pueda formarse dentro del territorio de otra, o por la anexión de terrritorios vecinos, cedidos por dos o más provincias actuales.
La ley que reconociese la existencia de una nueva provincia sería, pues, una ley eminentemente política, y el acto por el que se declarase legal el gobierno constituido en ese nuevo Estado argentino, sería, igualmente, un acto político.
Y, sin embargo, si el Congreso crease por sí la nueva provincia, en territorios que no fueran federales, tomándolos de los que actualmente pertenecen a otras provincias, la ley inconstitucional que eso estatuvera, sería susceptible de ser llevada ante la justicia federal; y el gobierno del nuevo Estado podría ser declarado ilegal por esta Suprema Corte, aun cuando hubiese sido reconocido como legítimo por los poderes políticos de la Nación.
Supóngase que actualmente, ampliando las últimas leyes de intervención dictadas, el Congreso resolviese que, al reorganizarse las autoridades de Buenos Aires, se fraccionase su territorio en tres porciones, que serían otras tantas provincias, con capitales respectivamente en San Nicolás de los Arroyos, en La Plata y en Bahía Blanca. Supóngase que esos tres gobiernos se organizasen conforme a las leyes del Congreso, y que luego viniesen a seguir ante la Corte los pleitos pendientes entre la provincia de Buenos Aires y particulares, pretendiendo cada uno la representación del Estado por la parte del territorio que pretendiera corresponderle.
¿Podría negarse a la Corte la facultad de examinar esa ley del Congreso, estudiar su constitucionalidad y validez, y resolver por sí cuál era el gobierno que representaba al Estado de Buenos Aires, para los efectos de los juicios pendientes ante ella?
Seguramente, nadie podría pensar en hacerlo.
Según se afirma en la demanda, el interventor ha asumido el gobierno de la Provincia de Santa Fe, y debe suponerse que, en su consecuencia, ejerce la administración del Estado. En este carácter puede contraer obligaciones que afecten los intereses generales de la Provincia o intereses particulares de sus habitantes.
¿Podría negarse la procedencia de la acción que, una vez reorganizada la Provincia de Santa Fe dedujese ante la justicia federal contra actos administrativos del interventor, o la excepción que ella opusiera a demandas que contra ella se dirigieran para exigir el cumplimiento de obligaciones por él contraidas, en ejercicio del gobierno de aquella Provincia, fundándose, en uno y otro caso, en la nulidad de la ley que lo llevó a Santa Fe?
Seguramente no.
Podrían citarse otros muchos casos en los que la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, se ha ocupado de estudiar y deducir puntos afectados por leyes puramente políticas; sobre todo aquellas en que se han puesto en cuestión las enmiendas XIV y XV de la Constitución norteamericana, tendientes a garantir los derechos políticos de los negros, tan combatidos por la legislación y por los actos de los Gobiernos de los Estados del Sud.
A este respecto convienen ser consultados el caso “United States v. Reese et al.”, en que se declaró inconstitucional una ley política del Congreso: y el de “United States v. Crinkshanks et al.”, en que se declaró inaplicable la misma ley por no ser conforme con la Constitución Nacional. Ambos casos se encuentran en el tomo noventa y dos (Otto, 2) páginas doscientos catorce y quinientos cuarenta y dos, como también se halla otro análogo en el tomo ciento diez, página seiscientos cincuenta y una.
Corresponde ahora, averiguar si la demanda promovida por el doctor Cullen envuelve la solución de una cuestión política, o si se dirige exclusivamente a impugnar la constitucionalidad de una ley, sin tomar en cuenta, al efecto, la materia que le sirve de motivo.
En la demanda no se niega la facultad del Congreso para dictar leyes de Intervención; ni se pretende que esta Corte pueda ser juez de la oportunidad en que esas leyes deban y puedan dictarse.
El único objeto ostensible de la demanda, es el de pedir la declaración de inconstitucionalidad de la ley por violación de los preceptos constitucionales que reglan los procedimientos para la sanción de las leyes.
Es a la forma en que la ley ha sido sancionada, y no al fondo mismo de ella, a donde se dirige la acción. No se impugna un acto político del Congreso, ni se pretende que él ha ultrapasado los límites de sus facultades legislativas, dictando leyes sobre materias ajenas a sus poderes delegados. Lo que la demanda pretende, es que no hay ley, por haberse violado los procedimientos sustanciales que la Constitución ha marcado para la sanción de las leyes, y esta Corte no podría rechazar de plano una acción semejante, fundada en que se trata de una cuestión política, sin que su fallo, a propósito de la jurisdicción, importase un prejuzgamiento respecto del fondo.
Si una sola Cámara del Congreso sancionase un proyecto de ley, sobre materias esencialmente políticas, y el Poder Ejecutivo, sin esperar la sanción de la otra rama del Poder Legislativo, promulgase ese proyecto como ley de la Nación, es indudable que a nadie se le ocurriría negar al Poder Judicial la facultad de declarar nulo e inocuo un acto en que han intervenido legisladores y Presidente, pero que no revestiría los caracteres de una ley, por no haberse sancionado en la forma prescripta por la Constitución.
El pleito en que esa declaración se hiciese, no resolvería una cuestión política, aun cuando fuese política la materia de que trata el pretendido estatuto. Sería sólo uno de aquellos casos regidos por la Constitución Nacional, y, en que cualquiera que sea la nacionalidad o la vecindad de las partes, cualquiera que sea el carácter que ellas revisten y los derechos que invoquen, caen dentro de la jurisdicción de los tribunales federales (Fallos de la Suprema Corte de Justicia, serie 2ª, tomo 12, página 500).
Condensando la argumentación, podría decirse que, en el caso pendiente, se busca resolver, no una cuestión política, sino un conflicto entre dos sanciones del Congreso que se dicen en pugna. De las constancias de autos resulta que, según las publicaciones oficiales acompañadas, hubo primero una sanción negativa del Congreso, que rechazó en absoluto la Intervención a Santa Fe, dejando que los acontecimientos se produjesen y desarrollasen dentro de la órbita y de las instituciones locales; y después de esa sanción negativa se produjo la sanción positiva de la ley que ha ordenado que se lleve la intervención a Santa Fe, a fin de que sus poderes públicos se organicen al amparo del Gobierno Federal.
Es este conflicto, pues, el que se trae al fallo de la Corte, y no la materia o cuestión política que pueda ser afectada por estas dos sanciones encontradas. Y como son los tribunales, y no los poderes políticos del Gobierno los encargados de resolver estos conflictos, lógicamente se desprende que esta Corte puede tener competencia para resolverlo.
La Corte de los Estados Unidos ha dicho: “Un caso ocurre dentro del significado de la Constitución siempre que cualquiera cuestión respecto a la Constitución, leyes o tratados de los Estados Unidos, han asumido tal forma que el Poder Judicial es apto para actuar en ella (Osborn v. United States Bank, Wheaton, 9, pág. 819. Ex­parte Michigan, Wallace, 4, p. 211 y 114).
Tratándose de la demanda traída por el doctor Cullen, no puede negarse que ella contiene la resolución de una cuestión respecto a la Constitución, puesto que se discute la validez de una ley que se pretende no existente, por no haber sido sancionada con los requisitos constitucionales, impugnada en la misma forma en que podría serlo un acto promulgado por el Poder Ejecutivo, como ley de la Nación, habiendo sido sancionada sin el quórum constitucional en una Cámara del Congreso o en ambas.
Resolver si tales actos tienen o no el carácter de ley, es una atribución eminetemente judicial y no política, y, por tanto, ella corresponde a los tribunales federales.
Haciendo aplicación de estos principios a la cuestión subjudice, forzosamente tiene que deducirse, como consecuencia, que la ley que ha declarado intervenida la provincia de Santa Fe, por más que ella es una ley política, cae bajo el juicio de los tribunales federales, una vez que promulgada, ha comenzado a ser ejecutada.
Nadie dudaría de la competencia del juez de sección de Santa Fe para entender en un recurso de habeas corpus que llevase ante el Juzgado cualquier individuo preso por orden del Interventor, aun cuando el recurso se fundase en la inconstitucionalidad del nombramiento; como tampoco nadie podría negar la procedencia de una apelación ante esta Suprema Corte, con arreglo al artículo catorce de la ley de catorce de Setiembre del año mil ochocientos sesenta y tres sobre jurisdicción y competencia de los tribunales federales, contra una sentencia definitiva, dictada por un tribunal de Provincia nombrado por el Interventor, y argüido de ser inconstitucional, por no revestir las condiciones de tribunal legal, sino las de una simple comisión especial, contraria al artículo diez y ocho de la Constitución Federal.
Y sin embargo, en uno y otro caso, lo que estaría en juicio no sería el acto del Interventor, que es sólo un instrumento de la ley, sino la ley misma, lo que viene a demostrar, con toda evidencia, que las leyes políticas caen bajo el juicio de los tribunales federales, no sólo cuando afectan derechos civiles, sino cuando afectan derechos de cualquier naturaleza, que la Constitución Nacional ha garantizado a las Provincias o a los particulares.
Entrando ahora al estudio de la segunda cuestión propuesta, es menester ante todo, resolver si procede la jurisdicción originaria de la Suprema Corte en la demanda presentada por el doctor Cullen.
Para decidir este punto es indispensable involucrarlo con el que se refiere al carácter que tenía el Gobierno provisorio de Santa Fe, al dictar el decreto de foja una, porque de la solución de esta cuestión resultará si él representaba o no a Santa Fe al apoderar al doctor Cullen y, en consecuencia, si aquella provincia es o no parte en estos autos.
Es indiscutible que, entre las facultades de los poderes políticos del Gobierno Federal, está incluida la de reconocer la legalidad de los gobiernos existentes, tanto en las naciones extranjeras, como en las provincias que forman la Unión Argentina.
Sobre esa decisión política no hay recurso legal alguno, por que jamás podría, de ese conocimiento, surgir una cuestión judicial, emanada de la Constitución o en pugna con ella.
Pero, será siempre una cuestión judicial y no política la que se promueva para buscar la declaración de los tribunales federales, sobre cuál de dos gobiernos de Estado sea el reconocido por los poderes políticos de la Nación, o sobre si el Gobierno existente en un país extranjero, o en una Provincia Argentina, es o no reconocido por aquellos poderes políticos (Luther v. Burden, Howard, 7, pág. 1).
Hay, sin embargo, una cuestión grave a este respecto, que es menester tener en consideración, sobre todo en nuestro país, donde estas cuestiones son todavía completamente nuevas.
La célebre sentencia del Juez Taney, dictada en el caso de Luther v. Burden, estableció que:
“Reside en el Congreso la facultad de decidir qué Gobierno es el establecido en un Estado.
Porque como los Estados Unidos garantizan a cada Estado un gobierno republicano, el Congreso debe necesariamente decidir qué gobierno es el establecido en un Estado, antes de determinarse si es republicano o no.
“Y cuando los senadores y diputados de un Estado son admitidos a los consejos de la Unión, la autoridad del Gobierno bajo la cual ellos son nombrados, así como su carácter republicano, queda reconocido por la competente autoridad constitucional. Y esta decisión es obligatoria sobre los demás departamentos del Gobierno, y no podría ser discutida en un tribunal judicial.” (Howard, 7, pág. 42).
La misma doctrina ha sido repetida en diferentes fallos de la Corte Americana, siguiendo las teorías que había establecido El Federalista, número veintiuno, página ciento doce.
Se ve, pues, que según la teoría americana, la decisión de la existencia o inexistencia de una forma republicana de gobierno, en un Estado, es previa a todo reconocimiento o desconocimiento de las autoridades políticas en él establecidas.
Nada queda a la discreción o arbitrio interpretativo. La decisión debe ser expresa y el Congreso sólo puede adoptarla al aceptar o rechazar los miembros de sus Cámaras respectivas, porque, en esas oportunidades, el Senado y la Cámara de Diputados no proceden como cuerpos legislativos, sino como verdaderos tribunales judiciales.
En el caso que hoy está pendiente de esta Corte, no hay ley ni acto alguno de los poderes políticos de la Nación que hayan declarado que, en la provincia de Santa Fe, no existe un Gobierno republicano.
La ley de intervención y los decretos del Poder Ejecutivo no lo han dicho expresamente, y no sería permitido a la interpretción o a la implicancia deducirlo autoritativamente.
Por otra parte, si la legalidad de los Gobiernos locales de Provincia, hubiese de juzgarse por las conclusiones de la sentencia del Juez Taney, entonces quedaría más caracterizada la competencia de los tribunales federales, para deducir si el Gobierno existente en una Provincia, ha sido o no reconocido por los poderes políticos de la Nación.
Acontecimientos de fecha casi reciente pueden servir de ejemplo decisivo a este respecto.
La provincia de Santiago del Estero, después de una revolución que derrocó a las autoridades que estaban en ella constituidas, fue intervenida por el Gobierno Federal, a los efectos de los artículos cinco y seis de la Constitución Nacional.
Al amparo de la intervención se reconstituyeron todos sus poderes públicos, organizándose con nuevo personal el Poder Ejecutivo y la Legislatura, y en cuanto al Poder Judicial se le respetó en su composición.
Dos vacantes a senadores por esa Provincia existían en el Congreso Nacional por esa época.
La Legislatura derrocada por la revolución eligió senador al señor Absalón Rojas, y la nueva Legislatura, organizada bajo los auspicios de la Intervención nacional, designó para senador al Congreso al señor Pablo Lascano.
Ambos ocurrieron al Senado, después de terminada la Intervención, y cuando los poderes políticos que hasta hoy existen en la provincia de Santiago del Estero, funcionaban regularmente.
El Senado aceptó los diplomas presentados por el señor Rojas, y rechazó los presentados por el señor Lascano.
Según las conclusiones de la sentencia del Juez Taney, el hecho de la aceptación del senador Rojas importa el reconocimiento como legal de la Legislatura que hizo su nombramiento; así como el rechazo del diploma del señor Lascano, importa el desconocimiento de la Legislatura que le nombró, siendo obligatorias estas sanciones para los demás poderes políticos de la Nación. Sin embargo, el Poder Ejecutivo Nacional, ha continuado manteniendo relaciones con las autoridades de Santiago del Estero, que fueron desconocidas por la sanción del Senado al rechazar el diploma del señor Lascano, y nadie podría objetar el derecho con que, en un caso judicial cualquiera, perteneciente al fuero federal, los Tribunales de Justicia de la Nación podrían intervenir en el caso, estudiar los antecedentes y decidir cuál de las dos Legislaturas de Santiago del Estero es la que está constitucionalmente reconocida por los poderes políticos de la República.
La justicia federal no podría ocuparse de la cuestión política que podría surgir entre el Presidente de la República y el Senado, por haber el uno continuado reconociendo a la autoridad legislativa de Santiago expresamente desconocida por el otro; pero las cuestiones judiciales que pudieran surgir con motivo de leyes sancionadas por la actual Legislatura, aunque ellas se fundaran en el desconocimiento de la autoridad de ese cuerpo, siempre podrían ser traídas ante los tribunales federales.
Es éste precisamente el punto hoy en debate ante esta Suprema Corte.
No se trata de pedir que este Tribunal, en ejercicio de una autoridad, de una jurisdicción de que carece, reconozca la legalidad del Gobierno provisorio de Santa Fe, a los efectos políticos de su autoridad, dentro de los límites de aquella Provincia. Se trata únicamente de decidir, para los solos efectos de esta demanda, si ese Gobierno provisorio, ha sido o no reconocido como tal por los poderes políticos de la Nación, y, si en consecuencia, puede avocarse la representación de la provincia de Santa Fe, al solo efecto de producir esta demanda originariamente ante la Corte.
Para resolver las cuestiones de competencia, a fin de hacer prosperar una demanda, basta que la personería del recurrente esté prima faciae acreditada, sin perjuicio de que, en el curso del proceso, aquella personería sea desconocida, y la incompetencia del tribunal sea declarada, una vez sustanciado el punto con la debida tramitación legal.
Así, en el caso ocurrente, se ha acompañado varios telegramas de los Ministros del Poder Ejecutivo Nacional, que, por el tratamiento que en ellos se da al doctor Mariano N. Candioti, y por el propio contenido de algunos de ellos, prueban que el mencionado doctor Candioti era reconocido, por el Presidente de la República, como Gobernador de Santa Fe, a la fecha que se dictó la ley de Intervención en aquella Provincia.
Para que su personería sea aceptada prima faciae, bastan esos documentos, cuya autenticidad ha sido acreditada por el certificado del Director General de Correos y Telégrafos de la Nación.
Si, más tarde, se han producido actos oficiales, que hayan cambiado las condiciones de aquel Gobierno, esos actos no han sido judicialmente traídos al conocimiento de la Corte, o es, precisamente, contra ellos que se dirige la demanda (Luther v. Burden).
Así también lo ha creído la Suprema Corte de los Estados Unidos, en los casos citados en que se impugnó la constitucionalidad de las leyes de reconstrucción. Allí fueron los Gobiernos provisorios de los Estados de Mississipi y de Georgia, quienes promovieron las demandas, una contra el Presidente Johnson y la otra contra el Ministro Stanton, y la Corte no objetó la personería de esos Estados, por más que sus Gobiernos habían sido expresamente desconocidos por las leyes del Congreso, que suprimiendo la existencia misma de esos Estados, convirtiéndolos en circunscripciones militares.
Esos Estados habían sido rebeldes y sus autoridades habían sido dominadas y depuestas por las fuerzas legales de la Nación, después de sangrienta guerra.
Los Gobiernos que invocaban ante la Corte la representación de esos Estados, eran simples Gobiernos de hecho, que se habían organizado, después de la rebelión, por grupos de ciudadanos sin carácter de autoridad, y que habían mantenido correspondencia y habían enviado comisiones al Presidente de la República. Su origen no era electivo, y, sin embargo, en ninguno de los dos casos citados, la Corte se ocupó de desconocerles el carácter que ellos invocaban como demandantes, limitándose en un caso (State of Mississippi v. Johnson), en el que el Presidente era el demandado, a declarar que: “Es verdad que un Estado puede promover una demanda original ante esta Corte, y es verdad que, en algunos casos, ella puede ser dirigida contra los Estados Unidos. Pero estamos convencidos de que esta Corte no tiene jurisdicción en una demanda tendiente a impedir que el Presidente ejerza las funciones de sus deberes oficiales; y que, por tanto, semejante demanda no puede prosperar entre nosotros” (Wallace, 4, pág. 501).
En el otro caso (State of Georgia v. Stanton), la Corte se limitó a declarar que no era competente por razón de la materia del litigio, por considerarla una “cuestión política” aun cuando a este respecto disintió el Chief justice Chase, (Wallace, 6, pág. 77).
Como se ve, en ninguno de ambos casos, la personería de los Estados fue desconocida, por el hecho de ser gobiernos provisorios los que invocaban su representación; y, lo que aún es peor, esos mismos provisoriatos habían sido expresamente declarados ilegales por el Congreso.
La ley de reconstrucción, de Mayo dos de mil ochocientos sesenta y siete, dictada por el Congreso norteamericano, empezaba diciendo: “Por cuanto ningún Gobierno legal de Estado, o adecuado para la protección de la vida y de la propiedad existe actualmente en los Estados rebeldes de Virginia, Carolina del Norte, Carolina del Sud, Georgia, Mississippi, Alabama, Luisiana Florida, Texas y Arkansas; y, por cuanto es necesario que la paz y el orden se impongan en los mencionados Estados hasta tanto que un Gobierno leal y republicano, pueda legalmente establecerse: Por tanto, se resuelve: etc., etc.”.
Como se ve, cuando los Estados de Georgia y de Mississippi, ocurrieron a la Corte, ya los gobiernos provisorios de estos habían sido expresamente desconocidos por el Congreso, y, sin embargo, el tribunal no rechazó in limine su personería, cuando se presentaron diciendo de inconstitucionalidad de la ley misma que les desconocía su caracter.
En esos casos se discutió la persona y los derechos de los demandados; pero no se objetó la personería invocada por los demandantes, que habían mantenido correspondencia oficial telegráfica con el Presidente de la República, quien les había dado el tratamiento de gobernadores. (Véase Robert Irelan, The Republic, etc., vol. XVIII, página doscientos ochenta y dos y siguientes).
La declaración de la Corte, por otra parte, en el caso de Georgia v. Stanton, ni podía ser otra que la que fue, ni modifica en lo mínimo la jurisprudencia establecida por aquel tribunal respecto a lo que él entiende por “cuestiones políticas”.
Para los Estados Unidos, según las leyes y los debates del Congreso, los diez Estados que se sublevaron, habían dejado de ser Estados de la Unión, para convertirse en territorios conquistados por medio de las armas.
Es verdad que hay un caso notable (Texas v. White) en que para los efectos civiles y en cuanto se refería a derechos de terceros, la Corte declaró que Texas nunca había dejado de ser un Estado de la Unión; pero en lo que a la política se refiere, la decisión de los departamentos políticos de la Nación, fue otra.
Efectivamente: los Estados rebeldes, no sólo se habían segregado por acto público de los Estados Unidos, sino que habían constituido una nacionalidad independiente, dictando una nueva Constitución federal y nuevas constituciones locales; y, organizando un Gobierno nacional con Presidente, Congreso y Poder Judicial, distinto del de la Unión. Su carácter de lbeligerantes en la guerra, les había sido reconocido por Gobiernos extranjeros, y, lo que empezó por ser una guerra civil, puede decirse que terminó por ser una guerra internacional.
Sometidos por la fuerza, los Estados del Sud, fueron considerados por el Congreso como meras agrupaciones reunidas sobre territorios conquistados, que debían organizarse no con arreglo a las leyes preexistentes en ellos, sino con arreglo a leyes del Congreso, que dictaban las reglas de la reorganización, entrando en todos los detalles de ella, desde las condiciones que debían tener los electores, hasta los procedimientos que debían emplearse para dejar establecido el nuevo Gobierno constitucional en cada Estado.
Las Constituciones primitivas, así como las que se dictaron después de la rebelión fueron declaradas caducas, obligándose por las leyes del Congreso y por las proclamaciones del Presidente, a los Estados rebeldes, no sólo a adoptar nuevas Constituciones, sino a incluir en ellas la abolición de la esclavatura, imponiéndose, además, a las nuevas Legislaturas, como condición para poder enviar sus senadores al Congreso, el deber de aceptar las enmiendas XIII, XIV y XV, con que la Constitución Nacional había sido aumentada a propósito de la guerra y sus consecuencias.
En estas condiciones políticas se hallaba el Estado de Georgia, cuando ocurrió a la Corte Suprema, pidiendo que se estorbase el cumplimiento de las leyes de reconstrucción, porque ordenaban expresamente el desconocimiento del actual Gobierno del Estado para sustituirlo por otro.
Lógicamente, la Corte debió declararse incompetente, porque allí sôlo se trataba de una cuestión política. No eran los tribunales, sino los poderes políticos de la Nación, los que debían declarar cuándo los Estados rebeldes volverían a ser considerados como Estados de la Unión. Las leyes del Congreso habían sido demasiado expresas al respecto, para poder ser tergiversadas: los rebeldes no tendrían derechos de Estado, hasta tanto se reorganizasen con un gobierno fiel a los Estados Unidos.
Se les aplicaba la ley internacional en las guerras de conquistas; y con razón, se les negaba el derecho de ampararse a una Constitución Nacional que habían desconocido, que habían derogado por medio de una Convención que sancionó otra nueva, y que habían combatido con las armas hasta ser vencidos.
El caso en que ocurre ante esta Corte Argentina, el Doctor Cullen, a nombre del Gobierno Provisorio de Santa Fe, es completamente distinto.
Ni aquel Gobierno, ni la Provincia, han sido declarados rebeldes. Las autoridades derrocadas por la revolución, como las que las sustituyeron, han prestado acatamiento al Gobierno Federal; su Constitución local y sus leyes reglamentarias están en vigor, y la ley que ha enviado allí la Intervención, lejos de haber declarado que en aquella Provincia no existe un gobierno “leal a la Nación”, ha mandado que la reorganización de los poderes públicos se haga con arreglo a las leyes de Santa Fe, lo que importa reconocer la forma republicana del gobierno que ellas establecen.
En el caso de Georgia y los demás Estados rebeldes, era una cuestión política la formación de los nuevos gobiernos, porque se trataba de “una reconstrucción” de Estados, bajo nuevas disposiciones constitucionales; en el caso de Santa Fe todo lo que el Congreso ha dispuesto es la reorganización del Gobierno ordinario regular, desaparecido por la revolución, pero con arreglo a las mismas leyes en vigor.
Se comprende, pues, cómo el primer caso puede ser una “cuestión puramente política”, por cuanto se trata de un acto político, consecuencia de una guerra nacional; mientras que el otro puede sólo ser un “caso judicial”, desde que se trata de una ley dictada por el Congreso, en uso de las facultades legislativas, y sin que la Nación, ni su Gobierno, hayan sido afectados por la revolución que triunfó en Santa Fe.
El Gobierno provisorio de Georgia, no era, para los poderes políticos de la Unión, sino una prolongación del Gobierno rebelde, y así lo declaró el Congreso en el preámbulo de sus leyes. La base que servía a la reconstrucción era la inexistencia declarada y reconocida de todo Gobierno “fiel” a los Estados Unidos, y el objeto de la intervención en los Estados rebeldes, era el propósito “federal” de darles una nueva existencia como Estados de aquella Confederación.
El Gobierno provisorio de Santa Fe, por el contrario, aparece en estos autos, como la continuación del Gobierno local de Santa Fe, irregular en su forma de organización, pero fiel a la autoridad federal, y reconocida por ella como tal Gobierno. La intervención no tiene fines nacionales, ni va allí con motivo de hechos que afecten al Gobierno federal.
No es dudoso que, dentro de la Constitución Nacional, los Gobiernos de Estado, para ser garantizados en su existencia, deben tener su origen en la elección popular. Nuestra forma de Gobierno en la Nación y en las Provincias, no es sólo republicana, es sustancialmente representativa, porque las funciones del poder no son sino simples delegaciones del único soberano, que es el pueblo.
Pero, en nuestra historia política, antes y después de la organización definitiva de la Nación, los Gobiernos Provisorios, reconocidos por los demás Gobiernos locales o por el Gobierno federal, han desempeñado papel de Gobiernos legales en muchas ocasiones.
Los acontecimientos humanos, más poderosos que todas las previsiones, producen, a veces, situaciones en que la ley positiva violada tiene que someterse a la ley fatal de lo imprevisto.
Como entre nosotros, en los Estados Unidos, también, han tenido los tribunales que estudiar estas cuestiones, y más de una vez, lo han hecho reconociendo la validez de esos Gobiernos provisorios.
En el caso Cross v. Harrison (Howard, 16, pág. 164), la Suprema Corte de los Estados Unidos, estudiando las facultades del Gobierno local, que, en la Alta California, siguió al tratado de paz, después de la guerra con Méjico, trajo a su examen la legalidad de ese Gobierno, declarando que, aun cuando el territorio había sido conquistado por los Estados Unidos, y después cedido por Méjico, el Gobierno provisorio existente al tiempo de la cesión, era el Gobierno legal, y continuó como tal hasta que el Congreso, en uso de sus facultades constitucionales para legislar sobre los territorios federales, lo reorganizó.
Aunque la materia que produjo ese juicio fuese sólo una cuestión de impuestos, no puede dejarse de reconocer que el punto capital en debate, y la base de la resolución de la Corte, fue la legalidad de aquel gobierno que creó los impuestos.
Esta necesidad que a veces se presenta, de reconocer la existencia de esos gobiernos provisorios, se hace todavía más premiosa, si ella se estudia a la luz de nuestras propias instituciones constitucionales.
La intervención del Gobierno Federal en el territorio de las Provincias ­­con excepción del poder judicial­­ es un accidente extraordinario en la vida de la nación. Las Provincias tienen, dentro de sus propias facultades, los elementos de poder y de autoridad indispensables para su propia existencia. La sedición local, en tanto que no se requiera por autoridad competente la intervención federal, no es un motivo para que la vida independiente de la Provincia desaparezca.
Lejos de ello, los conflictos domésticos que se producen en el territorio de un Estado, deben resolverse dentro del Estado mismo por sus propios poderes públicos, habiendo dado la Constitución los medios de hacerlo al extremo de poder movilizar la guardia nacional, en la medida que ellos solos juzguen conveniente (Luther v. Burden, Howard, 7, pág. 1ª).
Si la revolución triunfa, y las autoridades derrocadas no reclaman la intervención federal, o el Congreso la rechaza, la nación debe dejar que los poderes públicos se reconstituyan bajo los solos influjos de las nuevas autoridades provisorias. La revolución no es un derecho: pero es un hecho susceptible de crear derechos.
En los fallos de esta Suprema Corte (tomo 1°, pág. 59) se encuentra uno que podría bien tener aplicación a las teorías antes desarrolladas. Una revolución derrocó en mil ochocientos sesenta y ocho al Gobernador de Corrientes, don Evaristo López, quien, después de haber presentado su renuncia y de haberle sido ésta aceptada, salió a campaña, organizó fuerzas, y pretendió recuperar el Gobierno. Titulándose Gobernador legal de Corrientes, celebró un contrato para la proveeduría de sus fuerzas, y, más tarde, ese contrato motivó el caso ante esta Corte, por demanda traída por los contratistas contra la provincia de Corrientes. La Corte conoció en la demanda, y, al rechazarla el nuevo Gobierno de aquella Provincia reconoció que: “era cierto que una revolución popular puso al señor López en el caso de renunciar; pero que las revoluciones se legalizan por el asentimiento de los pueblos, y el orden que de ellas surja, cuando se consolida, es legal. Que así sucedió con la revolución hecha al señor López, etcetera, etcetera”.
El fallo de la Corte absolvió a la provincia de Corrientes; pero, para hacerlo, tuvo que estudiar y resolver la cuestión política discutida, declarando que don Evaristo López había dejado de ser Gobernador, por haber reconocido la legalidad de la Legislatura ante la cual presentó su renuncia, y que, por tanto, no podía después desconocerla, y atribuirse la facultad de contratar a nombre de la Provincia, cuando esa renuncia había sido ya aceptada.
En este caso, la Corte se ocupó exclusivamente de una cuestión política, que dio como resultado de su fallo, el reconocimiento por ella de la legalidad de un Gobierno surgido de una revolución local.
El Gobernador López había pedido la Intervención y, como ésta no se sancionó, el Gobierno revolucionario fue reconocido.
Esta materia de las intervenciones del Gobierno federal en el territorio de los Estados, no está reglamentada por nuestra legislación propia, ni los precedentes que la sirven de comentario pueden establecer sobre ella una regla invariable.
No acontece lo mismo en los Estados Unidos, donde las intervenciones no tienen casi precedentes. Allí, una ley de veintiocho de febrero de mil setecientos noventa y cinco facultó al Presidente para intervenir en los casos en que la autoridad del Gobierno fuera requerida por la Legislatura, o, en su defecto, por el Ejecutivo de algún Estado, donde se hubiere producido una sedición, quedando así el Congreso desligado de tener que dictar nuevas leyes en cada caso en que un Estado requiriese la intervención y dejando sólo al criterio del Presidente la apreciación de si el caso caía o no dentro de los términos de la Constitución o de la ley de mil setecientos noventa y cinco.
Pero cuando se ha tratado del restablecimiento de la forma republicana de gobierno, entonces el Congreso ha reclamado para sí el derecho de resolver el caso, y la Corte Suprema se lo ha reconocido por la autoridad de dos grandes fallos, fundados por dos grandes jueces: Taney y Chase.
Ambos magistrados han reconocido, y la Corte con ellos, que el Presidente de los Estados Unidos opera en ejercicio de su facultad para suprimir insurrecciones, cuando es requerido por un Gobierno de Estado; y que esta facultad es necesaria, porque la acción debe ser inmediata, dada la urgencia del caso de una conmoción sediciosa.
En cuanto a la facultad para proveer a la reconstrucción de los Gobiernos locales, por violación o desaparición de la forma republicana, ella nace de la obligación que tienen los Estados Unidos de garantir, a cada Estado de la Unión, una forma republicana de Gobierno; pero esa garantía parece que ha sido dada al Estado, en su condición de pueblo o comunidad política en contraposición a un gobierno. Así lo ha establecido terminantemente un fallo americano (Wallace. 7, pág. 721).
En este punto no hay reglas precisas, porque es imposible determinar cuándo está efectivamente violada la forma republicana, tratándose de Gobiernos locales, que pueden revestir una tiranía con las exterioridades de un Gobierno organizado por los poderes públicos que la Constitución ha determinado como indispensables para que la Nación preste a las Provincias su garantía de existencia política.
Es, precisamente, por ese motivo que, tanto Taney como Chase han reconocido que “en el ejercicio de las facultades conferidas por la cláusula de la garantía (de una forma republicana), como en el ejercicio de todos los poderes constitucionales es indispensable reconocer una discreción necesaria en la elección de los medios a emplearse al efecto”; pero el notable fallo que consigna este principio, agrega, sabia y prudentemente, que es esencial, sin embargo, que los medios que se empleen sean necesarios y adecuados para llevar a efecto el poder acordado para la restauración del Estado a sus relaciones constitucionales, bajo una forma republicana, y que ningún acto se ejecute, ni se ejerza autoridad alguna, ya sea que esté prohibido o ya sea que no esté autorizado por la Constitución” (Wallace, 7, pág. 629).
Parece, pues, desprenderse de estos principios, que, cuando la Intervención se lleva a un Estado, por violación de la forma republicana, es indispensable comenzar por declarar que esa forma no existe en el Estado intervenido.
….. el caso ocurrente no ha sucedido esto; de manera que no debería afirmarse que la ley que se impugna en la demanda traída por el Doctor Cullen, haya desconocido expresamente la existencia del Gobierno provisorio cuya representación él invoca.
Es innegable que, en la provincia de Santa Fe, a la época de la demanda, no funcionaba el Gobierno cuya existencia legal fue reconocida por el Congreso al aceptar los Diputados y Senadores elegidos por aquella Provincia; pero esto no basta para dejar establecido que el Gobierno provisorio no tenía existencia transitoria.
La ley que ha decretado la Intervención en Santa Fe, no ha declarado que en aquella Provincia esté violada la forma republicana, y, si bien ha ordenado la reconstrucción de sus poderes públicos, ha dicho que, esos actos, deben producirse con arreglo a la Constitución Nacional y las leyes de la Provincia intervenida.
Los procederes del Interventor no le están fijados por la ley, y esos procederes, por tanto, pueden considerarse elementos de la ley misma.
Sí, pues, la ley no ha desconocido expresamente la existencia del Gobierno provisorio de Santa Fe; si, por el contrario, la única constancia oficial que, en autos, existe a este respecto, son los telegramas de los Secretarios de Estado del Presidente de la República, que reconocen en aquel Gobierno Provisorio al Gobernador de Santa Fe, esta Corte no tiene, en el expediente, elementos que la autoricen a desconocer en el Doctor Mariano N. Candioti, la personería que se atribuye, al apoderar al Doctor Cullen, y, por tanto, teniendo él en esta causa la representación de la provincia de Santa Fe procede la jurisdicción originaria de esta Suprema Corte.
Por estos fundamentos: se declara competente esta Suprema Corte para entender en esta demanda, y corran los autos en traslado al Doctor Baldomero Llerena, teniéndose presente, a los efectos de la notificación, lo expuesto en el otrosí. Luis V. Varela.

Fallos consignar esta suma a la orden consignación de alquileres CSJN. “Horta, José c. Harguindeguy, Ernesto”

Fallos consignar esta suma a la orden consignación de alquileres CSJN. “Horta, José c. Harguindeguy, Ernesto”sentencia del 21/8/1922

HECHOS:
Un locatario entabló demanda por consignación de alquileres, invocando la ley de emergencia 11.157, que reduce compulsivamente el alquiler pactado por las partes. El locador planteó la inconstitucionalidad de dicha norma. En las instancias ordinarias se acogió la demanda. La Corte Suprema revocó tal pronunciamiento declarando inconstitucional el régimen cuestionado.

SUMARIOS:
La facultad que tiene el Congreso de legislar hacia el pasado no puede ejercerse válidamente cuando la nueva ley arrebata o altera derechos patrimoniales adquiridos al amparo de la legislación anterior -en el caso, el de exigir el precio convenido en un contrato de alquiler durante el plazo de la locación-, pues ello atenta contra la garantía de inviolabilidad de la propiedad -art. 17, Constitución Nacional-.

El artículo 1° de la ley 11.157 (Adla, 1920-1940, 79) -prohíbe cobrar durante los dos años siguientes a su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos destinados a la habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920-, del modo en que ha sido aplicado por la sentencia apelada -en el caso, declaró cumplidas las obligaciones del locatario mediante el pago de un precio inferior al estipulado-, es inconciliable con lo dispuesto en el art. 17 de la Constitución Nacional.

La determinación de la renta que debe producir una cosa de dominio privado, contra la voluntad del propietario, cuando no se trata de las que están afectadas a un uso público o amparadas por privilegios o concesiones especiales, no está comprendida en las facultades de los poderes estatales, ni por vía de reglamentación del ejercicio de los derechos individuales -que no pueden ser alterados-, ni en uso del poder de policía -que sólo autoriza a impedir que la libertad civil de uno perjudique a la de los demás- (de la disidencia de fundamentos del doctor Bermejo).

TEXTO COMPLETO:
Sentencia del señor Juez de Paz

Buenos Aires, febrero 18 de 1922.

Y vistos: Que a fs. 9 don Juan B. Gotelli, con poder de José Horta, agregando a fs. I, se presenta entablando demanda contra Ernesto Harguindeguy por consignación de alquileres, fundándose en que acogiéndose a la ley 11.157 debe serle reducido el alquiler que devenga la casa propiedad del demandado, que ocupa en la calle Estados Unidos número 849, la cual según los contratos de fs. 3 y fs. 6 se alquiló en 1919 a razón de doscientos veinte pesos moneda nacional mensual y luego en mayo de 1921 le fue aumentado el alquiler a pesos trescientos moneda nacional. Que en virtud de ello y por haberse negado el demandado a recibir el importe de doscientos veinte pesos mensuales, se ve obligado a iniciar este juicio y consignar esta suma a la orden del juzgado, como resulta del recibo de fojas 8.

Que a fs. 17 contesta la demanda Harguindeguy impugnando la consignación, por existir contrato de locación con vencimiento en 1923, y siendo las convenciones agregadas a los contratos la regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 157, Cód. Civil) no es procedente la demanda de consignación. Asimismo ataca de inconstitucional la ley 11.157 fundado en consideraciones prescriptas en la Constitución Nacional.

Que el demandado reconoce los términos de los contratos agregados por el actor y demás consideraciones sobre la locación, y pide se desestime la acción.

Que a fs. 24 contesta el actor el traslado de la impugnación, rebatiendo los argumentos de la contraria, sobre inconstitucionalidad de la precitada ley.

Que evacuado el traslado conferido se abre la causa a prueba señalándose audiencia de acuerdo con lo dispuesto por el art. 50 de la ley 2860.

Que a fojas 29 comparece Héctor F. Borré con poder del demandado, e impugna la nueva consignación de fs. 22, basado en las mismas razones aducidas ya por Harguindeguy a fs. 17.

Que a fs. 32 el actor ofrece como prueba, se cite al demandado para absolver posiciones y reconocimiento de firma, bajo apercibimiento.

Que a fs. 35 el demandado pide se cite al actor para absolver posiciones y reconocimiento de firmas.

Que a fs. 37 absuelve el demandado las posiciones de fs. 36, confesando ser ciertas todas las preguntas que se formulan y reconociendo las firmas de los contratos que se le exhiben.

Que a fs. 48 absuelve el actor las posiciones de fs. 45, confesando la primera, negando la segunda, confesando las tercera, cuarta, quinta y sexta; negando la séptima; confesando la octava, que las firmas son auténticas y negando la novena pregunta del interrogatorio.

Que no habiendo prueba pendiente se dictan autos para sentencia, quedando notificadas las partes.

Considerando: Que de los contratos agregados, resulta la existencia de la locación del inmueble cuyo alquiler se consigna.

Que por el contrato de fs. 3, se comprueba que el alquiler convenido era de doscientos veinte pesos moneda nacional mensual, y que por el contrato de fs. 6, se constata el aumento sufrido en el mismo a trescientos pesos moneda nacional.

Que el demandado reconoce dichos contratos y basa su impugnación a las consignaciones hechas; por inconstitucionalidad de la ley 11.157.

Que siendo las leyes 11.156 y 11.157 de orden público sancionadas y puestas en vigor por los poderes públicos con carácter de emergencia.

Que suscitados innumerables casos resueltos por este juzgado y los de lo Civil, por los cuales se reconoce la legalidad de dichas leyes, lo que forma la jurisprudencia constante al respecto, y teniendo en cuenta los términos de las citadas leyes, a las cuales se acoge el actor, al fundamentar la demanda en el inciso 1° del art. 757 del Código Civil y artículo 1° de la ley 11.157 que taxativamente dispone: “Que desde la promulgación de la presente ley y durante dos años no podrá cobrarse por la locación de las casas, piezas y departamentos destinados a habitación, comercio o industria, en el territorio de la República, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1° de enero de 1920″.

Que ante los términos expresos de la ley, antes citada, no cabe otra interpretación que la desprendida de su letra y espíritu, que fue reglamentar el derecho de propiedad con relación a la locación.

Que habiendo sido ampliamente discutido el caso de inconstitucionalidad de las leyes 11.156 y 11.157, y en virtud del luminoso dictamen presentado por el procurador de la Nación doctor Rodríguez Larreta, en el cual sostiene que las referidas leyes “no privan, ni turban en su posesión y dominio al propietario”, tampoco conculca ni vulnera dicha ley el derecho, uso y disposición de la propiedad, dado que lo reconoce y afirma al respetar en el propietario el ejercicio de los principales atributos de su derecho y sólo introduce una leve restricción en el ejercicio de una de las manifestaciones del derecho de disposición de la propiedad.

El juzgado ha sostenido y sostiene la constitucionalidad de la citada ley y por tanto la fuerza dispositiva que de ella dimana.

Probados los hechos aducidos por el actor en su demanda tan terminantemente y reconocidos por otra parte, por el locador, es el caso de aplicar la ley citada.

Por estas consideraciones y fundamentos, definitivamente juzgado fallo: Haciendo lugar a la demanda de consignación interpuesta y declarando bien hechas las consignaciones, que deben surtir los efectos del pago por estar con arreglo a derecho, con costas al actor, por existir mérito para ello, a cuyo efecto regulo las del procurador Juan B. Gotelli en cien pesos moneda nacional. Repóngase la estampilla. - Luis Carosella.

Auto del señor Juez en lo Civil

Buenos Aires, abril 20 de 1922.

Autos y vistos: No existiendo vicio o defecto alguno que origine el recurso de nulidad interpuesto a fs. 53, y no habiendo sido fundado éste en esta instancia, se lo destina.

Por sus fundamentos y de conformidad con lo resuelto por el suscripto en el fallo publicado en el número 1701 de la “Gaceta del Foro”, se confirma con costas la sentencia apelada de fs. 50. Regulo en veinte pesos moneda nacional los derechos procuratorios de Juan B. Gotelli por sus trabajos en esta instancia. Devuélvase. - R. Bunge. - F. D. Quesada.

Dictamen del señor Procurador General Suplente

Buenos Aires, julio 17 de 1922.

La resolución dictada a fs. 50 por el señor Juez de primera instanc¡a en lo Civil de esta Capital, que confirma la pronunciada a fs. 50 por el señor Juez de Paz de la Sección 3ª de esta Capital, tiene carácter definitivo, atento al valor disputado y a lo dispuesto en los artículos 13, inciso 1, 17 y 26 de la ley número 2860.

Dentro de este concepto, claro está que cuestionada como lo ha sido en esta causa, la inteligencia de una ley del Congreso bajo la pretensión de ser violatoria de un privilegio acordado por una o varias cláusulas de la Constitución Nacional y fallado el pleito en favor de la constitucionalidad de aquélla y en contra, por lo tanto, del privilegio invocado y fundado en las cláusulas constitucionales, procede el recurso extraordinario deducido a fs. 42, por encuadrar dentro de los términos del artículo 14, inciso 3, de la ley número 48, y estar autorizado por el artículo 6° de la ley número 4055. (Fallos, tomo 97, p. 214; tomo 98, p. 157; tomo 102, p. 87; tomo 107, p. 151; tomo 119, p. 134; tomo 120, ps. 170 y 207; tomo 122, p. 73).

Entrando a examinar el fondo del recurso, con la restricción a que está sujeta la jurisdicción especial de apelación ejercitada por V.E. a mérito del recurso extraordinario interpuesto, debo manifestar que efectivamente, los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional consagran, entre otros derechos y garantías, el uso y disposición, así como la inviolabilidad de la propiedad. Pero, cabe también significar que, dentro de nuestra Constitución, no existen derechos absolutos, en la acepción lata del término.

Todos los derechos individuales reconocidos y consagrados por la Constitución Nacional están sujetos a las limitaciones o modificaciones que los derechos de la sociedad imponen, es decir, a un poder de reglamentación con fines de conveniencia social y seguridad común, como que el bienestar y prosperidad general es precisamente uno de los primordiales objetivos de todo estatuto constitucional, y particularmente del nuestro, según reza con toda claridad su propio preámbulo.

De ahí que, con arreglo al precepto contenido en el artículo 67, inciso 28, el Congreso esté investido de la facultad de “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”, y que el mismo artículo 14, ya citado, establezca que “todos los habitantes de la Nación gozarán de los derechos que en el mismo se enumeran conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Es en virtud de estas facultades de reglamentación acordadas por las mencionadas disposiciones constitucionales, que el Congreso de la Nación ha sancionado la ley número 11.157 que, invocada en este juicio por una de las partes, ha sido por la otra tachada de inconstitucionalidad.

Se arguye que al fijar esta ley número 11.157, en su art. 1°, un límite al mayor precio que podrá cobrarse, desde su promulgación y durante dos años, por la locación de las casas, piezas y departamentos destinados a habitación, comercio o industria, es violatoria de la Constitución, porque atenta contra el derecho de disponer y usar de la propiedad, y altera su esencia, cayendo así dentro de la prohibición general contenida en el artículo 28, según el cual “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

En mi concepto, semejantes objeciones son de todo punto infundadas. En manera alguna resulta la ley número 11.157 atentatoria al principio fundamental de la inviolabilidad de la propiedad, puesto que ni priva de ella a su dueño ni lo turba en su posesión y dominio. Tampoco conculca ni vulnera dicha ley el derecho al uso y disposición de la propiedad, dado que lo reconoce y afirma al respetar en el propietario el ejercicio de los principales atributos de su derecho, conservándole la facultad de disponer de la cosa, ya sea gozándola o bien alquilándola o vendiéndola.

Sólo introduce esa ley una leve restricción en el ejercicio de una de las manifestaciones del derecho de disposición de la propiedad, fijando un límite al mayor precio del alquiler de la cosa poseída; y no es lógico sostener que tal restricción o limitación, fijada con carácter temporario, con el propósito de atemperar el malestar general derivado de perturbaciones de naturaleza y origen conocidos y con repercusiones mundiales determinaron, en todos los organismos sociales reacciones legales análogas a la que nos ocupa, es violatoria de la Constitución Nacional, si se advierte que esta misma Constitución permite expresamente; en su artículo 67, inciso 2°, que el Congreso imponga, cuando el bien general del Estado lo exige, contribuciones directas, que no son propiamente sino capitaciones e impuestos sobre la propiedad.

Por lo demás, es indudable que no estuvo nunca dentro de las previsiones de nuestros constituyentes la probabilidad de que se produjera tan enorme conflagración como la que afligió al mundo entero durante más de cuatro años; y si bien es cierto que se ha vuelto ahora a una situación de paz general, también lo es que en la actualidad subsisten las consecuencias de tan grave emergencia, ya que, como es notorio, todas las naciones beligerantes y la mayor parte de las que permanecieron ajenas al conflicto, continúan sufriendo las perturbaciones económicas resultantes del mismo.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la ley impugnada no es definitiva ni permanente sino meramente transitoria y a plazo fijo. Dado este carácter temporario, y considerando los exclusivos y evidentes fines de necesidad, conveniencia y comodidad social que persigue, es claro, a mi juicio, que la restricción o limitación introducida por la ley número 11.117 encuadra dentro del poder de reglamentación acordado por el artículo 67, inciso 28 de la Constitución Nacional, al cual queda expresamente subordinado el ejercicio de cualquiera de los derechos enumerados en el artículo 14. Y así se explica, dentro de este lógico y natural criterio de interpretación, que nadie ha argumentado jamás con éxito que las leyes que reglamentan el comercio y la industria, y que limitan, restringen y hasta, prohíben el ejercicio de algunas industrias susceptibles de comprometer la salud o de afectar la moralidad pública, con contrarias a la Constitución, so pretexto de que esas limitaciones, restricciones o prohibiciones son atentatorias al derecho, que también consagra el recordado artículo 14, de trabajar y comerciar libremente.

Tampoco se ha reputado atentatoria al principio de la inviolabilidad de la propiedad consagrado por el artículo 17 de la Constitución Nacional, entre otras restricciones impuestas por la legislación común al ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad privada, la limitación que establece el artículo 1539 del Código Civil al prohibir que el contrato de locación pueda hacerse por mayor tiempo que el de diez años. Y sin embargo, las razones de economía social que, según lo expresa la nota respectiva, determinaron al codificador a juzgar conveniente la prohibición de contratar arrendamientos por mayor término que el de diez años no comportan un mayor grado de conveniencia o necesidad social o de interés público que las circunstancias particulares y excepcionales surgidas a raíz de las hondas perturbaciones económicas producidas en el mundo entero por efecto de la guerra europea y que determinaron la necesidad imprescindible de adoptar, con relación al problema de la vivienda, las transitorias medidas de emergencia que traducen las diversas disposiciones de las leyes números 11.156 y 11.157.

Todo lo que es necesario y esencial a la exigencia, seguridad y bienestar nacional está comprendido no sólo dentro de las razones de la conveniencia social que fundamentan el poder de reglamentación conferido por el artículo 67, inciso 28 de la Constitución Nacional sino también dentro de los altos propósitos y elevadas miras, enunciados en el preámbulo de la misma, de “promover el bienestar general” y de “asegurar los beneficios de la libertad”.

“Si se examinan en detalle cada una de las garantías individuales -observa el doctor Montes de Oca en su derecho constitucional- se ve que ninguna de ellas puede ser ni es ejercida en absoluto: Que todas deben tener sus limitaciones, y que las leyes reglamentarias que el Congreso dicte deben forzosamente restringirlas, para evitar los males que de otro modo se producirían en el seno de la sociedad”. “En suma, agrega el mismo doctor Montes de Oca, la reglamentación que se puede hacer a los derechos que la Constitución otorga no importa su negación; lejos de ello, importa su reconocimiento, armonizándolos con las exigencias de la sociedad”.

Ahora bien: Es regla doctrinaria que la interpretación de las concesiones de poderes y derechos del Gobierno creado e instituido por la Constitución no debe ser estricta ni restringida. Así, conforme lo advierte Story en sus Comentarios a la Constitución de los Estados Unidos, “los medios de satisfacer las necesidades del país, de evitar los peligros, de aumentar la prosperidad nacional, son tan sumamente variados y complejos que debe dejarse una gran latitud para la elección y el empleo de esos medios. De aquí resulta la necesidad y la conveniencia de interpretar ampliamente los poderes constitucionales”.

El temor de que por semejante camino pueda llegarse hasta el abuso de suprimir totalmente los principios fundamentales del derecho de propiedad no debe inquietar mayormente, si se advierte que quien marcará en todos los casos el rumbo de cualquiera alteración o innovación en el régimen legal de la propiedad privada, será siempre la mayoría de la opinión pública del país, puesto que siempre habrá de residir exclusivamente en la representación nacional el poder de formular y sancionar las leyes respectivas.

“No hay peligro -según Tiffany- que temer contra el bien público por motivo del abuso de esta autoridad legislativa confiada al Congreso, porque, virtualmente; es la autoridad del pueblo mismo ejercida por sus inmediatos representantes, nuevos por su presencia e instruidos respecto de su deber”. Y advirtiendo este mismo autor que por la renovación a cortos períodos de la Cámara de Representantes cabe considerar que el pueblo está plenamente representado y presente en el Congreso al legislar sobre los asuntos confiados a la jurisdicción del gobierno general, como lo estuvo en las convenciones que formaron y adoptaron la Constitución, agrega que, “quejarse de que el Congreso ejerza una discreción liberal al legislar para la Nación es virtualmente quejarse de que el pueblo mismo la ejerza”.

Como se ve, examinada bajo tales aspectos, la ley número 11.157 no es subversiva de los principios del derecho de propiedad. Pero, en el caso de autos se invoca la existencia de un contrato de locación celebrado con anterioridad a la sanción de la citada ley número 11.157, y se argumenta que la aplicación de la misma a aquel contrato -que es la regla, a la cual deben las partes quedar sometidas como a la ley misma, según el precepto del artículo 1231 del Cód. Civil- altera los derechos adquiridos por virtud de la celebración de dicho contrato, vulnerando, de tal suerte, la inviolabilidad de la propiedad reconocida por el art. 17 de la Constitución Nacional.

Desde luego, corresponde hacer notar que el principio conforme al cual el contrato forma para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma no es precepto de la Constitución Nacional sino de la ley común. Tampoco es precepto constitucional sino del dominio del derecho común la irretroactividad de las leyes en materia civil. De ahí que estas cuestiones no puedan ser motivo de discusión ni materia de pronunciamiento” en el “sub judice”, si se tiene en cuenta la naturaleza restrictiva del recurso extraordinario interpuesto y en cuya virtud V. E. está llamada a decidir en la presente contienda.

Síguese, asimismo, que, si tales principios sólo tienen su fundamento en disposiciones generales de la legislación común, ellos han podido y pueden ser modificados, alterados y aun ser objeto de una total derogación por virtud de la sanción de leyes posteriores o sucesivas, sin que ello afecte, de ningún modo, las garantías constitucionales.

Por lo que hace a la presunta alteración de derechos adquiridos que resultaría, según el recurrente, de la aplicación de la ley número 11.157 a los contratos que, como el de fs. 6, fueron celebrados con anterioridad a la sanción de aquélla, basta, a mi juicio, para demostrar la inconsistencia del argumento, recordar que “ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público”, conforme reza textualmente el artículo 5° del Código Civil siendo indiscutible que ese carácter reviste la ley número 11.157, atento a las razones de economía social, de premiosa necesidad pública y de bienestar general que provocaron e impusieron su sanción “como una medida transitoria y de emergencia”, según la exacta expresión empleada por la mayoría de este tribunal al decidir, con fecha 28 de abril ppdo., el caso de Ercolano Agustín c. Tulieta Lanteri de Renshaw.

Por estas consideraciones, soy de opinión que el artículo 1° de la ley número 11.157, aplicado por el señor Juez a quo no es contrario a las disposiciones de los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional que el recurrente don Ernesto Harguindeguy invoca en el presente juicio que le sigue José Horta, sobre consignación, y que corresponde se sirva V E. así declararlo, confirmando en consecuencia, la sentencia apelada de fojas 59, en la parte que ha podido ser materia del recurso interpuesto a fojas 60. - Horacio R. Larreta.

Buenos Aires, agosto 21 de 1922.

Vistos y Considerando: El presente recurso encuadra en la disposición del artículo 14, inciso 3 de la ley nacional número 48, desde que se propone la revisión de un pronunciamiento definitivo que ha sido adverso al derecho que el apelante fundó oportunamente en las cláusulas 14, 17, 28 y 33 de la Constitución. Corresponde, por tanto, a la jurisdicción apelada de esta Corte (Constitución Nacional, artículo 101).

En el pleito se ha puesto en cuestión la constitucionalidad del art. 1° de la ley número 11.157, que prohíbe cobrar, durante los dos años siguientes a su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos destinados a la habitación comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1° de enero de 1920. Se ha discutido la validez de la ley, de un punto de vista que no pudo ser contemplado por esta Corte en sus decisiones anteriores (sentencia de 28 de abril del corriente año “in re”: Ercolano c. Lanteri de Renshaw y en otros juicios análogos.

En esas causas el pronunciamiento judicial debió ceñirse a las cuestiones propuestas por los litigantes y a las modalidades de cada juicio, sin anticipar soluciones para otros casos posibles, desde que no es dado a los jueces hacer declaraciones generales o resolver problemas jurídicos abstractos, pues su misión no es corregir la acción del Poder Legislativo, sino juzgar el caso particular llevado a su jurisdicción, sin más efecto ni ulterioridad que el caso mismo.

En aquellos juicios se impugnó la constitucionalidad de la ley 11.157, con relación a locaciones sin término, y los fallos pronunciados por este Tribunal reconocieron la validez del acto legislativo en su aplicación especial a esos casos.

Con fundamento de sus decisiones dijo, en síntesis, la Corte: Que la reglamentación transitoria del precio de la locación estaba; en principio, justificada por el intenso interés público que había llegado a revestir la locación de habitaciones y por el monopolio virtual que ejercían los propietarios; que no se había demostrado que el límite de precio establecido por la ley no fuere razonable con relación al valor locativo del inmueble en condiciones normales; y, finalmente, que la reglamentación del alquiler podía aplicarse a los arrendamientos vigentes que no tuvieren un término de duración prefijado, sin vulnerarse por ello la garantía de la inviolabilidad de la propiedad desde que tales contratos, que no eran exigible en el futuro, no habían incorporado al patrimonio del locador derecho alguno que pudiera resultar perjudicado por la aplicación de la nueva ley.

En la especie “sub lite” la reglamentación del alquiler se ha hecho efectiva en un caso en que las partes se hallaban vinculadas por un contrato de término definido, celebrado con anterioridad a la promulgación de la ley cuestionada, y la aplicación de ésta ha tenido por consecuencia inmediata disminuir el derecho contractual del locador, pues la sentencia traída a revisión declara cumplidas las obligaciones del locatario mediante el pago de un precio inferior al estipulado.

La sentencia recurrida ha hecho así retrotraer los efectos de la ley haciéndola regir hechos anteriores a su promulgación. Es verdad que tal circunstancia no compromete, por sí sola, ninguna regla fundamental. En tesis general, el principio de la no retroactividad no es de la Constitución, sino de la ley. Es una norma de interpretación que deberá ser tenida en cuenta por los jueces en la aplicación de las leyes, pero no liga al Poder legislativo, que puede derogarla en los casos en que el interés general lo exija. Está facultad de legislar hacia el pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podrá hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes; los jueces, investigando la intención de aquél, podrán, a su vez atribuir a la leyes ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de una legislación anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. “Cuando un derecho se encuentra en nuestro dominio, dice Laurent, es indudable que ni el legislador mismo puede quitárnoslo. La inviolabilidad de la propiedad está garantida por nuestra Constitución. La ley que privase al individuo de un bien cualquiera que forma parte de su dominio, sería inconstitucional; violaría el artículo II de nuestro pacto fundamental. En este sentido y con estos límites, la no retroactividad es un principio constitucional que liga al Poder Legislativo, y con mayor razón -al Poder Judicial” (Príncipes de Droit Civil, 1°, 193)-.

Esa es, precisamente, la situación planteada en la especie “sub lite”. Al celebrar el contrato con arreglo a la ley en vigencia, que no limitaba el precio del alquiler, el locador se había asegurado, lícitamente, el derecho de exigir el precio convenido durante todo el plazo de la locación. Ese derecho había sido definitivamente adquirido por él antes de sancionarse la ley impugnada. Era un bien incorporado a su patrimonio, independiente de la propiedad arrendada, susceptible de ser cedido o negociado y que podía hacerse efectivo ante la justicia. En una palabra, era una propiedad, en el sentido de la Constitución.

La sentencia apelada, que aplica la ley nueva a una situación que encontró definitivamente formada y que, por efecto de esa aplicación, altera un derecho adquirido, ha dado a dicha ley una interpretación que es muy dudoso que haya entrado en las previsiones del legislador, pero que, en cualquier hipótesis, resulta incompatible con la cláusula 17 de la Constitución, que declara que la propiedad es inviolable y que, entre las aplicaciones de ese principio, establece que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, y que la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.

Aquí no se trata, como en los casos anteriormente juzgados, de la reglamentación de nuevas facultades, inherentes al derecho de propiedad, con relación a su ejercicio futuro, sino de la privación, sin compensación alguna, de un bien adquirido en virtud del uso legítimo de esas mismas facultades, antes de hallarse reglamentadas. Aquí, por lo tanto, no pueden suscitarse dudas acerca de si la restricción al uso de la propiedad ha ido o no demasiado lejos. Desde el momento que la aplicación de la ley da por resultado una privación de propiedad, su validez ya no es cuestión de grado. Sea poco o mucho aquello que se quita al propietario por acción de la ley, ya no es posible conciliar a ésta con el artículo 17 de la Constitución que ampara la propiedad contra los actos de los particulares y contra la acción de los Poderes Públicos; que protege todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la Nación, trátese de derechos reales o de derechos personales, de bienes materiales o inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la garantía constitucional. El acto de privar al locador de una parte del alquiler que tiene derecho a exigir con arreglo al contrato, para beneficiar con ello al locatario, constituye una violación tan grave de esa misma garantía como la que resultaría del hecho de despojar al propietario de una fracción del inmueble arrendado, para donarlo al inquilino.

Mientras se halle garantida en la Constitución la inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habilitan para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnización, o para alterar los derechos derivados de los contratos, como ocurre respecto a lo primero, cuando ejercita el poder de establecer impuestos, y, respecto de lo segundo, cuando legisla sobre bancarrotas (Constitución, art. 67, inciso 2° y 11) la limitación existe para el departamento legislativo cualquiera que sea el carácter y la finalidad de la ley. Llámense leyes de policía, de interés general o de orden público, el poder para dictarlas se halla siempre sometido a la restricción que importa la garantía constitucional, de suerte que no es permitido aplicarlas o interpretarlas de tal manera que destruyan o alteren el derecho adquirido, ni que produzcan el efecto de privar de algo que constituya una propiedad. El principio insistentemente irrevocado en estos autos de que “ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público”, no tiene por cierto el alcance que se ha pretendido atribuirle, pues no se refiere a derechos patrimoniales. Pero cualquiera que sea su verdadera inteligencia, es incuestionable que, siendo un principio establecido por ley (Código Civil, artículo 5°) no tendría jamás autoridad bastante para acordar al mismo poder público que lo ha sancionado, atribuciones más extensas que las que el pueblo le ha confiado, ni para disminuirle las restricciones que le ha impuesto en la Constitución. No es concebible por otra parte, que el orden público pueda exigir o pueda hallarse interesado en que los contratos sean alterados sin el consentimiento de las partes, pues es fácil alcanzar que si algo interesa a una sociedad basada en el reconocimiento y respeto de la propiedad privada, y en el afianzamiento de la justicia, es la estabilidad de los derechos patrimoniales; es que los contratos sean lealmente cumplidos; y es, en fin, que no sea dado siquiera abrigar el temor de que puedan sancionarse y hacerse efectivas leyes excepcionales, que, como aquellas a que aludía Marshall, en el proverbial caso de Dartmouth College, “debilitaron la confianza entre hombre y hombre y dificultaron todas las transacciones particulares, por la dispensa que hacían del fiel cumplimiento de las obligaciones”.

Es verdad que, en alguna ocasión se ha afirmado que en la República el Poder Legislativo no se halla impedido para dictar leyes que alteren los derechos contractuales desde que la Constitución Nacional no consigna al respecto una limitación explícita como la que establece la de los Estados Unidos en su artículo 1°, sección X, para los Estados particulares. Esta proposición es, sin embargo, inadmisible en cuanto pueda referirse a derechos patrimoniales adquiridos en virtud de contrato, porque además de ser incompatible con el espíritu de la misma Constitución y con los grandes objetivos proclamados con énfasis en su preámbulo, la inviolabilidad de la propiedad asegurada en términos generales por el artículo 17, protege suficientemente tales derechos contra los efectos de cualquier legislación ulterior a su adquisición.

La inserción de una cláusula especial limitativa del poder de los Estados de la Unión para dictar leyes que alteren los derechos de los contratos, se debió a razones de carácter circunstancial, pues en el texto primitivo de la Constitución de los Estados Unidos no se había consignado ningún principio general relativo a la protección de la propiedad, como se estableció más tarde en virtud de las enmiendas V y XIV, y los constituyentes temieron que algunos gobiernos locales continuaran sancionando leyes de exención a favor de los deudores, como ya lo habían hecho, con perjuicio del crédito de la Nación. Ese precepto específico no habría sido necesario para impedir la sanción de tales leyes, si la Constitución americana hubiera contenido desde un principio las declaraciones que constituyen el objeto de las enmiendas ya citadas y que en lo pertinente equivalen a las de nuestro artículo 17. Es así que a pesar de no existir en dicha Constitución precepto alguno que limite las facultades del gobierno federal con relación a los derechos contractuales, la Suprema Corte de los Estados Unidos declaró en el caso Hepburn versus Grisvold (8 Wallace 603) y en los de Sinking Fund Cases (99 U.S. 700) que esos derechos estaban amparados contra una alteración directa de origen legislativo, en virtud de la V enmienda.

“Ninguna prohibición especial, dice Willoughby, ha establecido la Constitución respecto al gobierno federal, con referencia a las obligaciones de los contratos. Sin embargo, a ese gobierno le está prohibido, por la quinta enmienda, privar a cualquier persona de su propiedad sin el debido procedimiento de ley, o tomar la propiedad privada para uso público sin justa compensación. Por consiguiente, en cuanto los derechos, contractuales pueden ser considerados propiedad, se hallan protegidos de alteración directa proveniente de la acción federal”. (On the Constitution, tomo II, p. 874).

Es posible que en algunos o en muchos de los contratos que la ley 11.157 encontró ya formados, el monto del alquiler estipulado respondiese a la situación extraordinariamente privilegiada en que se habían encontrado los propietarios para imponer precios exagerados; es decir, que fuesen el resultado de la opresión económica ejercida sobre los inquilinos de que se hizo mención en los fallos anteriores de esta Corte. Ese antecedente no habilitaba, sin embargo, al legislador para alterar dichos contratos. Ha podido invocar la situación apuntada, llegando con la fijación del máximo del alquiler hasta un límite en que el poder de policía no puede justificarse sino como reglamentación transitoria y a mérito de circunstancias excepcionalmente anormales, pero no ha podido legislar el pasado, anulando o alterando contratos existentes, porque es sólo a la justicia a la que incumbe pronunciarse sobre la validez y eficacia de esos actos y juzgar de las causas que hayan viciado el libre consentimiento de las partes. Únicamente así se respeta el principio fundamental de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, desde que; como ya se ha dicho, el derecho que confiere el contrato de locación al locador constituye una propiedad en el sentido de la Constitución. El Poder Legislativo no está autorizado para dictar leyes que importarían verdaderas sentencias desde que modificarían derechos preexistentes.

La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas que las que ya le ha otorgado o suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma que él mismo ha establecido al sancionar el artículo 30 de la Constitución. Entretanto ni el Legislativo ni ningún departamento del Gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas. Cualquiera otra doctrina es incompatible con la Constitución, que es la única voluntad popular expresada en dicha forma. En resumen el fallo recurrido al aplicar la ley impugnada en un caso en el cual existía contrato de locación anterior a la promulgación de la ley, y de término obligatorio, ha alterado, con perjuicio del recurrente, los derechos que ese contrato le confería. Ha privado, por lo tanto, al locador de su propiedad por efecto de la aplicación de la ley, atribuyendo a ésta un alcance que el legislador no hubiera podido darle, si tal hubiera sido su intención, porque vulneraría una garantía constitucional y porque no habría estado investido en este caso de los poderes necesarios para hacer producir legítimamente ese resultado, pues ni siquiera se habría podido invocar la situación excepcional del estado de guerra con que se ha justificado en otros países la legislación de emergencia.

En su mérito se declara que el artículo 1° de la ley 11.157, de la manera que ha sido aplicado por la sentencia apelada es inconciliable con lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución y, en consecuencia, se revoca dicha sentencia. Notifíquese y repuesto el papel devuélvase. - D. E. Palacio. - J. Figueroa Alcorta. - Ramón Méndez Bermejo (en disidencia de fundamentos).

Disidencia de fundamentos

Por los fundamentos del voto en disidencia dado en la causa seguida por D. Agustín Ercolano contra Lanteri de Renshaw de fecha 28 de abril del corriente año.

Y considerando, además, que en ese voto se declaraba la inconstitucionalidad del artículo 1° de la ley 11.157 porque, al imponer el precio del alquiler de la propiedad privada contra la voluntad de sus dueños, desconocía las garantías consagradas en los artículos 14, 17 y 28 de la Constitución.

Que ese voto no hace distinción entre los arrendamientos verbales o escritos, con término de duración convenido expresamente o de una manera implícita, porque todos están regidos por los mismos principios constitucionales y legales. Las locaciones son siempre de plazo determinado, ya sea explícitamente por estipulación de los contratantes, ya implícitamente por disposiciones de la ley que lo determina en el que se asigna el pago del alquiler, y tanto en unos como en otros podría decirse que la ley nueva arrebata o altera un derecho patrimonial, adquirido al amparo de la legislación anterior.

Independientemente de la existencia de contratos de plazo fijo, al momento en que la ley fue promulgada, como el aparece en el “sub judice”, y aún en ausencia de todo contrato, ella es inconciliable con las garantías constitucionales que conocen a todo habitante de la Nación el derecho de usar y disponer de su propiedad, la inviolabilidad de ésta y la prohibición de alterar esos derechos en las reglamentaciones de ejercicio.

Como lo han hecho constar nuestros constituyentes, esas declaraciones de derecho han precedido a las Constituciones escritas y quedaban siempre subsistentes, pues constituían un legado de la humanidad entera que ningún pueblo podía renunciar sin renunciar a la historia y a los antecedentes de la civilización de la especie humana. (El Redactor de la Convención de 1860, número 6).

La determinación por el Estado de la renta que ha de producir una cosa del dominio privado, contra la voluntad del propietario, cuando no se trata de las que están afectadas a un uso público o amparadas por privilegios o concesiones especiales, no entra en las facultades constitucionales de los Poderes Públicos, ni por vía de reglamentación del ejercicio de los derechos individuales que les está prohibido alterar, ni en uso del poder de policía que sólo autoriza a impedir que la libertad Civil de uno perjudique la que corresponde a los demás.

La ley impugnada afecta el derecho contractual del propietario, sea que se trate de una locación de plazo convencional, como en el “sub judice”, o de plazo legal, como en los resueltos por esta Corte anteriormente, y puede agregarse que aún en ausencia de toda convención, porque afecta algo más que un derecho reconocido en un contrato, afecta el derecho mismo o la libertad de contratar sobre el uso y el dominio de la cosa reconocida en la Constitución explícitamente, o sea el derecho de cada habitante de usar y disponer de su propiedad, como dice el artículo 14, esto es, ataca la inviolabilidad misma de la propiedad en lo que constituye uno de sus elementos esenciales.

Con anterioridad al derecho que puede conferir al locador el contrato que ha celebrado, respecto al importe del alquiler, y que indudablemente no puede ser desconocido por la ley, está el derecho mismo de propiedad sobre la cosa arrendada, o sea, el derecho constitucional de contratar el uso y disposición de ella, que vicia de inconstitucionalidad la ley que lo desconoce con prescindencia de los contratos que puede haber celebrado o no.

Bajo este punto de vista se observó en el voto en disidencia citado que si la propiedad es inviolable y nadie puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17), o sea sin el debido procedimiento legal, como rezan las enmiendas 5ª y 14 de la Constitución americana; ni puede ser expropiada sin declaración de utilidad pública y previa indemnización, y si ese derecho comprende el de usarla y gozarla, según la voluntad del propietario (art. 14, Constitución y 2513 del Código Civil), porque la propiedad sin el uso ilimitado es un derecho nominal, se alteran, sin duda, esas garantías constitucionales al fijar por ley el precio de ese uso sin la voluntad del dueño y para beneficiar a otro, privándole de un elemento esencial de la propiedad, sin sentencia que lo autorice y sin previa indemnización. No se concibe, en efecto, cómo pueda decirse que todos los habitantes de la Nación tienen el derecho de “usar y disponer de su propiedad”, -que no goza de franquicia o privilegio alguno ni daña a terceros- si se admite que, por vía de reglamentación, o de otra manera, otro habitante, que no es el dueño, pueda fijar por sí y ante sí, el precio de ese uso o de esa disposición.

Estimando innecesario reproducir los fundamentos aducidos en el voto en disidencia citado (Fallos, tomo 136, p. 180) igualmente aplicables al “sub judice”, me limitaré a hacer notar que, para justificar la imposición, por ley, del precio de los alquileres de la propiedad privada, y a falta de otro texto constitucional que no sea la facultad de reglamentación del artículo 14 cuyo alcance ha sido determinado en el caso referido, se ha invocado en diversas resoluciones judiciales y dictámenes fiscales el del preámbulo que asigna a la Constitución, entre otros fines, “promover el bienestar general”, incurriendo en el error que señalaba el autorizado maestro de la ciencia política cuando decía: “El preámbulo nunca puede ser invocado para ensanchar los poderes conferidos al gobierno general o alguno de sus departamentos. El no puede conferir poder alguno per se, ni autorizar, por implicancia, la extensión de algún poder expresamente dado, o ser la fuente legítima de algún poder implícito. Su verdadero oficio es exponer la naturaleza, extensión y aplicación de los poderes actualmente conferidos por la Constitución, y no crearlos substancialmente” (Story I com. Parág. 462, 5ª ed.).

Por ello, oído el señor procurador general suplente, se declara que el artículo 1° de la ley número 11.157 es violatorio de los artículos 14, 17 y 28 de la Constitución y en su consecuencia se revoca la sentencia apelada. Repuestos los sellos, devuélvanse.- A. Bermejo

Nota: En la misma fecha se resolvieron en igual sentido los juicios seguidos por Pedro F. Arias contra don Ernesto Huarguindeguy y Roso Nicolás c. Juan B. Picabea, por idéntica causa. - D. E. Palacio. - J. Figueroa Alcorta. - Ramón Méndez Bermejo (en disidencia de fundamentos).

sistema de arbitraje de inversión y cómo buscar el equilibrio APLICAN EL DERECHO LA RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN LOS ARBITRAJES

sistema de arbitraje de inversión y cómo buscar el equilibrio APLICAN EL DERECHO LA RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN LOS ARBITRAJES

Cuando una empresa invierte en un país extranjero existe la razonable presunción de que los jueces de este último tendrán una tendencia a beneficiar al Estado en caso de disputa con ese inversor. Es por eso que al compás de la intensificación de las inversiones extranjeras se han buscado diversas alternativas para asegurarles a esos inversores un mínimo de garantías de que no serán tratados de manera arbitraria (1) .

Con ese fin, el principal instrumento desarrollado en los últimos veinte años ha sido el Tratado Bilateral de Inversión (en adelante, TBI) -más de 2000 a 2006 (2) -, en el que los Estados ceden potestades regulatorias soberanas a cambio de mayor credibilidad frente a los inversores (3) , estableciendo estándares mínimos de conducta y mecanismos de arbitraje en caso de disputa.

En este trabajo me concentraré en ese tipo de arbitraje internacional como mecanismo de resolución de controversias entre inversores extranjeros y Estados, y en particular en una falla que se viene registrando y que genera dudas acerca de su sustentabilidad.

Me refiero a la falta de especificidad de las normas jurídicas convencionales que guíen claramente a los árbitros al momento de resolver los casos, y la forma en que éstos han venido ejerciendo esa facultad discrecional, que conspira contra el equilibrio entre la protección de los inversores y el derecho de los Estados a regular la actividad económica dentro de su territorio (4) . Esto genera distorsiones en el comportamiento económico de los actores, y puede provocar diversas reacciones políticas que en el mediano y largo plazo podrían afectar negativamente el clima para la expansión de inversiones extranjeras directas.

II. SOBRE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN GENERAL

La idea de que el inversor extranjero debe recibir un tratamiento especial presume que las inversiones extranjeras entrañan algo positivo y deseable, atento a que generan externalidades positivas (spillovers) en el país que las recibe. La literatura económica suele enfatizar en la modernización organizacional y tecnológica que las inversiones extranjeras directas pueden generar en los países en desarrollo, lo cual facilita la diversificación y competitividad de la economía local, y así es como termina beneficiando a esa población. También, en el mayor flujo de capitales que apalanca, la generación de puestos de trabajo e ingresos de divisas por exportación.

Esa idea parte de una premisa que sólo puede ser aceptada cuando se presenta información empírica que la avale, es decir, que las inversiones extranjeras positivamente benefician al país que las recibe (5) . Corea del Sur probablemente sea un buen ejemplo de ese círculo virtuoso. Sin embargo, existe evidencia empírica contradictoria sobre este punto (6) . Hay casos en que las inversiones extranjeras de hecho perjudicaron al país (como le sucedió a Indonesia con las plantas de producción eléctrica en los '90 (nota)).

Por otra parte, aunque pueda establecerse cierta correlación entre los TBIs y el volumen de inversiones directas que reciben los países en desarrollo que los firman (8) , no implica un nexo lineal. Algunos países, aun sin militar en el sistema del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), recibieron importantes inversiones (como sucedió en Brasil en la década del '90) (9) ; y otros, aun firmando decenas de TBIs, no recibieron significativas inversiones extranjeras, como le ha sucedido a Ghana.

Esto se puede explicar desde que otras variables, distintas de las de la estabilidad jurídica de las inversiones y la calidad institucional, operan al momento de entablar negocios en un país extranjero. La proyección del crecimiento económico del mercado, la fuerza de trabajo y la infraestructura que ofrezca el país influyen en la decisión de invertir en él.

Desde la perspectiva del país que acoge a la inversión, la materialización de los efectos positivos que entrañan las inversiones extranjeras no es automática (10) . Si la regulación doméstica no asegura que se absorban o capitalicen esas externalidades (11) , también contribuye a que la inversión pueda no resultar netamente beneficiosa para ese país. Una regulación inapropiada puede frustrar un buen proyecto de inversión; por ejemplo, cuando facilita la erosión de las políticas tributarias del Estado, no asegura que las empresas locales se beneficiarán de una manera definitiva con las nuevas capacidades tecnológicas, administrativas y de marketing que trae consigo el inversor extranjero, erosiona el medio ambiente, o, tal como sucedió en las crisis asiática y argentina de 2001, agrava la fuga de capitales.

Más específicamente, en materia de servicios públicos los efectos positivos de la inversión pueden verse opacados, sea porque no se previenen mecanismos institucionales que promuevan la eficiencia del prestador, o bien controles adecuados para que éste cumpla con sus obligaciones contractuales y legales.

Otra variable que influye sobre el resultado en sentido amplio de las inversiones extranjeras es el estímulo que éstas reciben cuando los árbitros resuelven cómo debe aplicarse el sistema internacional de protección de los derechos de los inversores extranjeros. Sobre este punto versa este artículo.

III. ALGUNOS CONFLICTOS NORMATIVOS EN LOS ARBITRAJES

El andamiaje jurídico moderno de protección de las inversiones extranjeras está montado sobre TBIs, que establecen pautas generales acerca de lo que los Estados pueden y no pueden hacer, y crean un sistema de arbitraje para los casos de disputas, siendo el CIADI el más conocido y extendido (12) . Los árbitros deciden sobre las demandas que los inversores extranjeros pueden presentar contra los países que alojaron esas inversiones y presuntamente frustraron de manera ilegítima.

A diferencia de lo que ha ocurrido con el comercio mundial, detalladamente regulado en el marco de la Organización Mundial del Comercio, las reglas jurídicas formales aplicables a las inversiones extranjeras son más bien generales. Es por eso que los árbitros mismos han tenido que desarrollar y concretar esas pautas, que se encuentran en permanente evolución. La interpretación del conocido estándar de "tratamiento justo y equitativo" (13) es una muestra de ello. Se trata de un principio abierto, vago (14) , y por esa razón ha venido sufriendo cambios drásticos en los últimos quince años, provocando así una notable ansiedad (15) .

La historia de creación del CIADI explica en gran medida por qué se limitó a ser una convención de normas básicamente procesales, sin definir las reglas materiales precisas que deben regir las disputas entre inversores extranjeros y soberanos: era la única manera de lograr el consenso necesario para que se aprobara la Convención. Las reglas de fondo serían definidas luego por los TBIs.

Los TBIs, como deben ser ratificados por los respectivos Parlamentos, son escudriñados políticamente, y por eso aun en pleno auge del Consenso de Washington durante los '90 los países en desarrollo no se embarcaron en TBIs demasiado explícitos. El trabajo de definición concreta del contenido, otra vez, por ejemplo, del principio de tratamiento digno y equitativo, ha debido ser realizado por los árbitros.

En forma paralela a esa vaguedad de reglas materiales y las amplias facultades de las que consecuentemente disponen los árbitros, la proliferación tanto de TBIs como de disputas arbitrales (más de 250 casos a 2005 (nota)) han venido provocando conflictos entre las normas específicamente destinadas a regular las inversiones extranjeras y aquellas otras con diversos campos de acción, particularmente cuando el interés público está involucrado en la disputa arbitral (17) . El medio ambiente, la salud pública, los derechos de los pueblos originarios, los derechos humanos (18) y los principios regulatorios, entre otros sectores del Derecho, reclaman interactuar con las obligaciones y los derechos específicos de los inversores (19) .

El problema concreto reside en que los árbitros suelen desconocer la incidencia de esas otras ramas del Derecho, focalizándose exclusivamente en la necesidad de proteger al inversor (20) , desconociendo el objetivo de desarrollo explicitado en numerosos preámbulos de los TBIs y en el hecho de que el Banco Mundial -como banco de desarrollo- auspiciara la Convención del CIADI.

Algunos conflictos normativos en el plano del Derecho Internacional cuentan con normas precisas para su resolución, aunque rara vez se las utilice en los arbitrajes. La primera es la preeminencia de normas de ius cogens (arts. 30 Ver Texto y 53 Ver Texto , Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) por sobre cualquier otra norma internacional (21) . La segunda es la prioridad que la Carta de Naciones Unidas (conf. art. 103) tiene sobre cualquier otro tratado.

Un caso real para visualizar esta idea que puede resultar un tanto abstracta: una empresa minera está demandando a Estados Unidos porque impidió por motivos de orden público que desarrollara su proyecto (22) . En ese caso la tribu Quechan se presentó como amicus curiae y explicó las razones jurídicas -con fundamento en diversos instrumentos internacionales- que impiden la afectación de las llamadas zonas sagradas de los pueblos originarios, tal como ocurriría si el proyecto minero efectivamente se llevara a cabo. La tribu advirtió que en caso de que fuera necesario recurriría a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Cuando los TBIs interactúan con normas que no conforman aquel núcleo duro del Derecho Internacional Público, los expertos proponen diversas reglas para definir qué norma se aplica. Cuando se trata de costumbres internacionales y tratados y -como generalmente sucede (23) - no existe un orden de prelación, las inconsistencias se resuelven apelando a las reglas de lex specialis, lex posterior e intención real de las partes (24) .

Finalmente, cuando las normas convencionales concretamente aplicables al caso son insuficientes y las costumbres internacionales carecen del consenso que intrínsecamente exigen (25) , se debe establecer qué principio jurídico se debe aplicar (el art. 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia reconoce a los principios generales del Derecho como fuente del Derecho Internacional).

El criterio más aceptado para identificar esos principios es el cualitativo, que exige la evaluación intrínseca y síntesis de los principios fundados en los Derechos domésticos y que proveen la mejor solución para el caso, descartándose así soluciones mecánicas o métodos simplemente estadísticos (26) . La selección de los sistemas domésticos relevantes depende del propósito del análisis comparado que se necesite realizar.

IV. LA RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN LOS ARBITRAJES

Mientras que la Convención del CIADI solamente establece una estructura procesal, los TBIs no detallan con precisión los derechos y obligaciones de las partes, o por lo menos no lo hacen en un grado tal que brinde a los árbitros todas las pautas necesarias para poder resolver los casos que le son sometidos. De esa forma, ni aun cuando se sostuviera que todo lo que se incorpora a un TBI debe ser considerado costumbre internacional (y así poder recurrirse a TBIs ajenos a las partes del caso concreto (nota)) (28) se podría resolver el caso aplicando sólo las reglas provistas por esas normas convencionales.

Los TBIs establecen pautas generales, prohibiendo las conductas que infrinjan estándares como el de tratamiento digno y equitativo, de Nación más favorecida, o la prohibición de discriminar o de expropiar directa o indirectamente. Esos estándares de tratamiento son precisamente "mínimos", y su contenido y definición concreta deben ser definidos en cado caso por los árbitros (29) .

Las costumbres internacionales en materia de protección de las inversiones extranjeras son más bien escasas y se limitan a principios realmente genéricos, tal como el deber de indemnizar cuando el Estado se apropia ilegítimamente de una inversión (30) . Y del otro lado, aun cuando se reconociera que las declaraciones de Naciones Unidas sobre la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales (1962) y Soberanía Permanente en el Nuevo Orden Económico Internacional (1974) constituyen costumbres internacionales, no es mucho lo que precisan en cuanto a las reglas jurídicas específicas que deben gobernar las facultades, derechos y deberes de los Estados y los inversores extranjeros.

Por otra parte, la jurisprudencia arbitral no es formalmente vinculante (31) , y los Estados son particularmente celosos al momento de reconocer fuentes del Derecho sobre las cuales no han prestado su consentimiento (32) . A su vez, esta cuestión tiene una dimensión constitucional, vinculada a la delegación de facultades para crear permanentemente Derecho oponible a los Estados (33) .

Como un pronunciamiento non liquet no es una opción válida, los árbitros deben definir cuál es el Derecho aplicable en cada caso (art. 42.2, Convención del CIADI) (34) . Así, sea porque el Derecho Internacional termina necesitando anclar en principios generales o porque el Derecho interno aplicable también sugiere recurrir a ellos, los principios generales han asumido un rol protagónico en los arbitrajes internacionales.

Los árbitros deben buscar y encontrar fundamento jurídico para definir, por ejemplo, cuál es el papel del interés público en las regulaciones que justifican los reclamos, el alcance de la defensa de fuerza mayor, la incidencia del interés de terceros o la extensión de la indemnización acordada. Para eso recurren permanentemente a los principios generales que contribuyen -de manera complementaria (35) - a definir el Derecho concretamente aplicable.

Los denominadores comunes que presenten los Derechos internos no necesariamente producen un principio común de buena calidad en el plano internacional. Así, además de verificar las bases objetivas de los principios jurídicos generales, deben sintetizarse y adaptarse convenientemente al campo sobre el cual se explora su aplicación (36) . Debe analizarse su impacto económico, social y político, y contextualizarse el principio en cuestión en el marco de las limitaciones que otros sectores del Derecho pueden ofrecer.

V. LA FORMA EN LA QUE LOS ÁRBITROS APLICAN EL DERECHO

Una de las fallas que el sistema de arbitraje ha demostrado padecer, en cuya corrección está comprometida la sustentabilidad del propio sistema de protección de los derechos de los inversores (si no existe consenso el sistema simplemente no puede funcionar) (37) , consiste, por un lado, en la rigidez con que los árbitros suelen aplicar las reglas contractuales que vinculan a los inversores con los Estados que los reciben y, por el otro, en la interpretación progresiva que realizan de los TBIs (38) . Esa forma de resolver numerosos casos es, veremos más adelante, perturbadora de principios básicos de la economía moderna.

La evolución de la interpretación del principio de tratamiento digno y equitativo es un buen botón de muestra. Tratándose de una pauta que no cuenta con mayores precisiones provenientes de normas convencionales o costumbres internacionales, no debería alejarse demasiado de los principios que destilan los Derechos domésticos. Sin embargo, se ha detectado una dislocación de esa interpretación arbitral respecto de importantes principios emanados de los Derechos internos (39) , que genera diversos efectos perniciosos.

Yendo a la materia prima de este trabajo, las regulaciones y políticas públicas, aun cuando no sean arbitrarias, generan en la práctica las mismas consecuencias (indemnizaciones) que si esos gobiernos hubieran actuado de manera irrazonable o discriminatoria. Por ejemplo, cuando las normas de protección ambiental se tornan más rigurosas y eso activa sin cortapisa la compensación total a favor del inversor (40) . Los árbitros incluso han llegado a desconocer normas convenciones (art. 1114.1, NAFTA) que exigen expresamente que los inversores sean sensibles al impacto ambiental, resolviendo que esas reglas convencionales son meramente exhortatorias (41) .

O cuando para superar una situación extraordinaria se dictan normas generales de emergencia, como sucedió en la Argentina luego del colapso en 2001, o en numerosos países asiáticos al derrumbarse sus sistemas financieros y bancarios en los '90. Salvo contadas excepciones, tal como lo demuestran los laudos del CIADI que condenaron a la Argentina en el sector del gas (42) , la situación de emergencia nacional no ha permitido al país acceder a un reajuste balanceado de los derechos y obligaciones de las partes involucradas en esas inversiones (43) .

Si comparamos la rigidez con la que los árbitros suelen interpretar los contratos de inversión extranjera con la extensión en la que los jueces de los países industrializados permiten a estos gobiernos modificar los derechos de las empresas fundados en el interés público, surge una notable disparidad. En Estados Unidos y la Unión Europea es mucho más lo que les está permitido hacer a los gobiernos (cambios en la regulación) que lo que los árbitros internacionales les permiten a los países en desarrollo. Por ejemplo, los jueces norteamericanos no aceptan indemnizaciones por daños que las compañías puedan sufrir como consecuencia de la aplicación de estatutos como el Clean Air Act o el Clean Water Act (44) . El estándar de tratamiento digno y equitativo debe presumir la ponderación de las legítimas expectativas del inversor (45) . Al realizarse esa tarea interpretativa no pueda dejarse afuera, lógicamente, tal como lo entienden las Cortes domésticas (46) , lo que el inversor efectivamente hizo en relación con el Estado y la población en la que opera (47) , aunque eso es lo que regularmente sucede en la jurisprudencia arbitral (48) .

La manera de calcular las indemnizaciones tampoco ayuda. Como se suelen reconocer los daños y todas las ganancias proyectadas que finalmente no se pudieron obtener, eso significa que el inversor estará en la misma posición que si hubiera realizado la totalidad de la inversión y el negocio se hubiese desarrollado perfectamente durante todo el período de la inversión (49) . No es casual que la Agencia de Seguros de Depósitos Federales de Estados Unidos no pague intereses futuros. Se presume que el afectado, una vez que cuente con el dinero, lo aplicará a otra actividad productiva y rentable (50) .

Dichos desfasajes también se presentan si se comparan los laudos con ciertas costumbres internacionales. Cuando se trata de deudas financieras, en mayor o menor grado, los Clubes de París y Londres entienden que la crisis fuerza a modificar las condiciones contractuales originales, nada de lo cual suele permitirse a los Estados cuando se trata de inversiones directas (51) .

VI. ALGUNOS EFECTOS PERNICIOSOS DE LA FORMA DE RESOLVER LOS CASOS

Esa rigidez con la que se interpretan los contratos genera en la práctica la eliminación de todo riesgo en cabeza de los inversores, lo que puede transformar el sistema de protección de las inversiones en uno de seguros, con los problemas de azar moral que la eliminación del riesgo empresario puede generar en una economía de mercado (52) . En ese sentido, pueden generarse estímulos perversos, tanto en los inversores como en los gobiernos (53) .

Por ejemplo, los inversores se ven tentados a demandar antes que renegociar y reajustar los contratos. También lleva a que busquen deliberadamente proyectos de alto riesgo político, pues existirán mayores probabilidades de que se produzca la contingencia y llevarse así todas las ganancias proyectadas, pero anticipadamente y sin trabajar.

Adicionalmente, no se prioriza ni promueve la prudencia en la administración del negocio (usualmente vinculado a recursos naturales o servicios públicos), ya que los árbitros analizan exclusivamente el comportamiento de los Estados -no de los inversores- a la hora de decidir las compensaciones (54) .

Por su parte, los gobiernos se vuelven reacios a realizar modificaciones regulatorias, aun cuando de esa manera promoverían el interés público o beneficiarían intereses económicos más generales. Tratándose de servicios públicos esto puede ocasionar graves trastornos para los usuarios (del agua, por ejemplo (nota)) o la infraestructura del país (56) . Aunque el caso es más complejo e incluye los efectos de la crisis de 2001, la forma en que el reclamo de Aguas Argentinas en el CIADI afectó durante un tiempo prolongado la libertad que debe caracterizar el ejercicio de la potestad regulatoria es un buen ejemplo de ese tipo de inhibición (57) .

Finalmente, el sistema pierde legitimidad, con lo que su sustentabilidad es afectada. Si el Derecho de protección de las inversiones no interactúa adecuadamente reconociendo otros componentes del Derecho, promoviendo sanos principios económicos y atendiendo al impacto que sus resoluciones tengan sobre la comunidad internacional y sus preocupaciones globales, probablemente se observen algunas reacciones políticas adversas. Si los Estados perciben que los beneficios recibidos a cambio de la renuncia a ejercer porciones de su soberanía son progresivamente menores que los costos que deben asumir, se correrá el peligro de que esos Estados comiencen a erosionar deliberadamente el sistema actual de protección de las inversiones extranjeras (58) .

No ratificando TBIs (desde 2002 se aceleró la disminución de conclusiones de TBIs (nota) entre países desarrollados y en desarrollo), denunciándolos (como hizo Ecuador en 2005), aprobando pautas interpretativas restrictivas respecto de los TBIs (como ha ocurrido en el NAFTA (nota)), haciendo más restrictiva la misma letra de los TBIs (tal como sucede con el modelo de TBI aprobado por Estados Unidos en 2004, o con el último TBI de Japón y Filipinas, que directamente no contempla la obligatoriedad del arbitraje), ejerciendo control de constitucionalidad interno sobre los laudos (61) o reclamando la intervención de Cortes internacionales con jurisdicción en materias que pueden involucrar las disputas arbitrales (por ejemplo, tribunales de derechos humanos).

Adicionalmente, los Estados podrían optar por no cumplir los laudos. Como el cumplimiento de las obligaciones económicas de los Estados es en algún punto volitivo (62) , pues el soberano realiza el cálculo entre los costos (en sentido amplio) de los pagos y las penalidades sobrevenidas con la insolvencia o el aislamiento de los mercados internacionales, puede concluir que aquéllos serán superiores a estas últimas, optando por el default o no cumplimiento de los laudos.

VII. LOS PRINCIPIOS REGULATORIOS COMO DERECHO APLICABLE

Bajo la órbita de los TBIs, la conducta soberana está sujeta a un control compulsivo, lo que hace que esos tratados sean normas que típicamente conforman el denominado "Derecho Administrativo Global" (63) . Por ese motivo, las normas jurídicas que regulan el poder estatal y su control deben jugar un rol preponderante en los arbitrajes de inversión: no son arbitrajes comerciales entre sujetos privados sino que involucran poder soberano (64) .

Así las cosas, uno de los componentes jurídicos ignorados en los arbitrajes es el llamado "conjunto de principios regulatorios", cuya práctica estatal y reconocimiento formal están ampliamente consolidados. Estos principios básicamente promueven el sano y sustentable equilibrio entre el bienestar de los consumidores y la rentabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos. La regulación opera fundamentalmente en contextos de monopolio, y tiende a recrear las condiciones de competencia (65) que estimulen comportamientos eficientes (66) .

Estos principios son el fruto de la detección de diversos problemas económicos y su adecuada resolución por medio de instrumentos jurídicos ampliamente reconocidos por las Cortes domésticas. Entre esos principios se encuentran la transparencia, la eficiencia, la buena fe en la administración del negocio, la previsión razonable de cambios regulatorios, etc.

A su vez, cada uno de esos principios puede desagregarse. Por ejemplo, la eficiencia, que impide, entre otras conductas, que el endeudamiento del prestador sea excesivo, que se declaren costos irrazonables o se reconozcan bienes inútiles como base de capital, y que no concurran contrataciones predatorias ni sistemas de transferencias de precios. Éstos son algunos de los principios instrumentales que le permiten al Estado asegurar la prestación del servicio y a la empresa ganar dinero, única manera de asegurar que funcione adecuadamente un sistema gestionado por sujetos privados.

Al mismo tiempo, estos principios representan un límite para el Estado. No sólo porque prohíben genéricamente el llamado oportunismo regulatorio, sino además porque abren las puertas al inversor para que pueda usufructuar de todas las garantías que le ofrece el Derecho Administrativo, que aseguran una buena gobernanza: legalidad, acceso a la información, proporcionalidad, transparencia, razonabilidad, debido proceso, etc.

La noción de "interés público" involucrado en la regulación no debe ser una cobertura para la ignorancia, la impericia o los designios corruptos de los funcionarios. Tampoco esa noción puede limitarse exclusivamente a limar las imperfecciones del mercado, sino que debe corporizar, de alguna manera, verdaderos valores de igualdad en democracia (67) .

Ése es el resultado de la intersección del Derecho con los fundamentos económicos de la regulación. Aunque aquellos objetivos de eficiencia constituyen su elemento central, de todos modos, transitivamente, crean, exigen las condiciones materiales para la consecución de objetivos sociales superiores.

La evidencia de que los principios regulatorios constituyen también un freno para la arbitrariedad estatal está dada por el hecho de que ha comenzado a utilizarse en los TBIs y los arbitrajes la noción de "transparencia regulatoria" para definir el alcance del estándar de tratamiento digno y equitativo y proteger así al inversor frente a abusos del soberano (68) .

Los principios regulatorios comprenden importante cantidad de inversiones que terminan en arbitrajes internacionales, y son precisos en cuanto a lo que inversor y regulador pueden hacer. Esos principios regulatorios pueden incluso ser complementados por el llamado soft law materializado en las prácticas codificadas de buen gobierno corporativo (OECD Guidelines for Multinational Enterprises y UN Global Compact), que también definen los deberes de los inversores.

La relevancia de importar estos principios como Derecho aplicable en el ámbito global no sólo reside en que resulta jurídicamente correcto, en el sentido de que son principios legales que vienen a colmar un vacío que existe en esa materia y que hoy es cubierto por los árbitros apelando a una interpretación que progresivamente se aleja de los parámetros legales domésticos sin contar con soporte normativo internacional. También cuenta en su favor que implican reglas económicamente eficientes para los inversores y la comunidad en la que actúan (69) .

VIII. PROSPECTIVA Y CAMBIOS EN LOS TBIS

Al margen de que los principios generales regulatorios enunciados más arriba deberían aplicarse de lege lata, si el diagnóstico realizado en esta nota es correcto, deberían llevar a diversos países (como la Argentina) a modificar sus TBIs. Eso no significa que los deban denunciar. Sí, en cambio, debería promoverse la incorporación a esos TBIs de reglas más concretas y explícitas que permitan al Estado aprobar regulaciones de manera legítima y de buena fe, descartando solamente la regulación oportunista y arbitraria.

La mayor precisión de los TBIs lleva así, al mismo tiempo, a una mayor flexibilidad, incorporando precisamente principios que permitan reequilibrar adecuadamente los intereses de los inversores y los Estados que los alojan, adaptándose a las nuevas realidades que fuerzan a un Estado, de buena fe, a cambiar la regulación (70) . Ese objetivo se alcanza, complementariamente, interpretando armoniosamente las obligaciones internacionales de los Estados, lo cual implica observar (y aplicar) integralmente el Derecho, no sólo las normas focalizadas en las inversiones extranjeras.

Esta propuesta no alteraría la correcta función de las llamadas "cláusulas paraguas", desde que éstas no niegan la capacidad del Estado para regular la actividad del inversor en línea con el interés público (71) . De hecho, le daría un contenido más preciso acerca de lo que debe ser considerado una violación de los compromisos internacionales del Estado con los inversores.

En el Tratado de Libre Comercio firmado entre Estados Unidos y Uruguay en 2004 entró en escena una cláusula que da muestra de que la modificación de los TBIs sugerida en este trabajo es políticamente centrada. Tal TBI prevé que, excepto raras excepciones, las acciones regulatorias no discriminatorias diseñadas y aplicadas para proteger el legítimo bienestar público (salud pública, seguridad, medio ambiente) no constituyen expropiaciones indirectas (Anexo B.4.b). Otro tanto puede decirse a partir del modelo de TBI aprobado por Estados Unidos en su versión 2004, que en su art. 18 dispone que no se podrá impedir a un Estado parte que aplique las medidas que considere necesarias para cumplir con sus obligaciones en materia de seguridad o paz internacionales, o para proteger sus propios intereses esenciales de seguridad. El modelo de TBI de Canadá de 2004 (art. 10) -probablemente como reacción al caso argentino- es aún más amplio, ya que legitima la regulación razonable que tienda a proteger el sistema bancario.

El sentido del cambio propuesto, que implica por parte del inversor un mayor grado de responsabilidad y cooperación, ya ha comenzado a tomar cuerpo en cierta jurisprudencia arbitral marginal. La exigencia de una conducta honesta (72) , de una evaluación seria de los riesgos que entraña la inversión (lo cual comprende la anticipación de cambios regulatorios previsibles) (73) y de una administración razonable por parte del inversor ha comenzado a operar paulatinamente como variable en algunos laudos en los últimos años (74) .

El cambio en los TBIs que se propone aquí es en gran medida independiente del grado de desarrollo que registre el país parte de dichos tratados (75) . La forma en que el gobierno norteamericano ha afrontado la crisis económica que está padeciendo, discriminando las empresas nacionales y extranjeras a la hora de decidir e implementar los salvatajes, lo pondrá cara a cara con el estándar de tratamiento digno, equitativo y no discriminatorio, y seguramente necesitará un claro plafón jurídico internacional para justificar esas decisiones si algún inversor extranjero lo desafía en las Cortes arbitrales.

Los principios indicados en este trabajo podrían operar eficientemente aun en el caso de que los miles de TBIs que hoy existen mutaran en acuerdos multilaterales de inversión, a semejanza de la OMC (76) . En ese caso, reemplazando o complementando los TBIs, sería conveniente que esos nuevos acuerdos multilaterales contemplen el objetivo y las reglas tendientes a equilibrar de manera sustentable los derechos de los inversores y las potestades regulatorias legítimas de los Estados, y promover así sanos estímulos económicos.

El esquema jurídico propuesto en este trabajo pretende a su vez sintetizar el cambio ideológico que la crisis económica mundial está produciendo en el plano internacional. La insensibilidad de los árbitros para con el impacto social, económico y político de sus laudos es inconsistente con la creciente necesidad de crear sistemas globales de reglas que aseguren la convivencia e interacción armoniosa de los actores del sistema económico mundial.

Sea mediante la aplicación de principios generales, la interpretación integral del Derecho o la modificación de los TBIs, las dimensiones política, social, económica y ambiental, como así también las funciones regulatorias esenciales, deben ser incorporadas como variables útiles en los casos arbitrales a fin de balancear los intereses en juego en esas disputas. Adicionalmente, se promovería entre los inversores una sana combinación del riesgo constructivo y el deber de prudencia. Los inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten, son socios, con lo que la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, según el caso, en la renta final del negocio.

NOTAS:

(1) Lowenfeld, Andreas, "International Economic Law", Oxford University Press, 2008, p. 469 y ss.

(2) UNCTAD, World Investment Report, Naciones Unidas, New York-Geneva, 2006.

(3) Van Aaken, Anne, "Perils of Success? The Case of International Investment Protection", European Business Organization Law Review, n. 9, 2008, ps. 1/27.

(4) UNCTAD, "Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties: A Review", Series on International Investment Policies for Development, Naciones Unidas, New York-Geneva, 2005.

(5) Sornarajah, M., "The International Law of Foreign Investment", Cambridge University Press, 2004, p. 211 y ss.

(6) Blomströn, Magnus y Kokko, Ari, "The Economics of Foreign Direct Investment Incentives", National Bureau of Economic Research, Working Paper 9489, 2003.

(7) Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign Investment Safe: Property Rights and National Sovereignty", Oxford University Press, 2007.

(8) Neumayer, Eric y Spees, Laura, "Do Bilateral Investment Treaties Increase Foreign Investment of Developing Countries?", World Development, vol. 33, n. 10, 2005, ps. 1567/1585.

(9) Para un estudio empírico sobre esta materia ver Hallward-Driemeier, Mary, "Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a Bit. And They Could Bite?", World Bank Research Paper, 2003.

(10) Blomströn, Magnus y Kokko, Ari, "The Economics of Foreign Direct Investment Incentives" cit.

(11) Chang, Ha-Joon, "Bad Samaritans. The Myth of Free Trade and the Secret History of Capitalism", Bloomsbury Press, New York, 2008.

(12) Broches, Aron, "The Convention on the Settlement of Investment Dispute Between States and Nationals of Other States", Recueil des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 136, vol. II, 1972, p. 331 y ss.; Lowenfeld, Andreas, "The ICSID Convention: Origins and Transformation", seminario internacional Arbitragem Relativa a Investimentos Internacionais, Associação Portuguesa de Arbitragem, Lisboa, 19/10/2007.

(13) Ver Lowenfeld, Andreas, "International Economic Law" cit., p. 556 y ss.; Muchlinski, Peter, "Multinational Enterprises & The Law", Oxford University Press, 2007, p. 635 y ss.; Schreuer, Christoph, "Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice", Journal of World Investment and Trade, vol. 6, n. 3, 2005, ps. 357/386.

(14) Sornarajah, M., "The International Law..." cit., p. 235 y ss.

(15) UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, 1999.

(16) UNCTAD, World Investment Report, Naciones Unidas, New York-Geneva, 2005.

(17) Choudhury, Barnaly, "Recapturing Public Power: Is Investment's Arbitration Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit?", Vanderbilt Journal of Transnational Law, mayo de 2008, p. 789 y ss.

(18) Suda, Ryan, "The Effect of Bilateral Investment Treaties on Human Rights Enforcement and Realization", Global Law Working Paper 01/05, Symposium Transnational Corporations and Human Rights, New York University, 2005. Diversas ONGs (CELS, ACIJ, Consumidores Libres Coop. Unión de Usuarios, Consumidores y CIEL) se presentaron en abril de 2007 como amici curiae en el caso "Suez, Agbar y Viviendi v. Rep. Argentina", CIADI. Allí explicaron por qué el derecho humano de acceso al agua debe ser integrado a la definición del Derecho aplicable en la disputa arbitral relativa a esa inversión extranjera.

(19) Hirsch, Moshe, "Interactions Between Investment and Non-Investment Obligations", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook of International Investment Law", Oxford University Press, 2008, ps. 153/181.

(20) Íd.

(21) Conf. Corte Europea de Justicia (1ª instancia), "Kadi v. Council of the European Union", T-315/01.

(22) Wallace, Judith, "Corporate Nationality, Investment Protection Agreements, and Challenges to Domestic Natural Resources Law: The Implications of Glamis Gold's NAFTA Chapter 11 Claim", Georgetown International Environmental Law Review, n. 17, 2005, p. 365 y ss.

(23) Damrosch, Lori, Henkin, Louis, Crawford Pough, Richard, Schacter, Oscar y Smit, Hans, "International Law", West Group Publishing, St. Paul, Minn., 2001, p. 109 y ss.

(24) Hirsch, Moshe, "Interactions Between Investment..." cit., p. 157 y ss.

(25) Roberts, Anthea, "Traditional and Modern Approaches to Customary International Law: A Reconciliation", American Journal of International Law, vol. 95, n. 4, 2001, ps. 757/791.

(26) Tridimas, Takis, "The General Principles of EU Law", Oxford Univ. Press, Oxford, 1999, p. 38.

(27) Lowenfeld, Andreas, "International Arbitration: Investment Arbitration", New York University, 2008 (inédito); Schwebel, Stephan, "The Influence of Bilateral Investment Treaties on Customary International Law", "Proceedings of the American Society of International Law", vol. 98, 2004, p. 27 y ss.

(28) Aunque los TBIs generalmente presentan estructuras similares, varían en su contenido en tal grado que resulta difícil argumentar que podrían corporizar una costumbre internacional; conf. Sornarajah, M., "The International Law..." cit., ps. 89 y 213; Kishoiyian, Bernard, "The Utility of Bilateral Investment Treaties in the Formulation of Customary International Law", Northwestern Journal of International Law and Business, vol. 14, p. 327 y ss.

(29) Van Aaken, Anne, "Perils of Success?..." cit., p. 29 y ss.

(30) Íd, p. 89 y ss.

(31) "Amco v. Indonesia" (proceso de anulación), CIADI, 1986. Ver ampliamente en Schreuer, Christoph y Weiniger, Matthew, "A Doctrine of Precedent?", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., p. 1188 y ss.

(32) Paulsson, Jan, "International Arbitration and the Generation of Legal Norms: Treaty Arbitration and International Law", Transnational Dispute Management, vol. 3, n. 5, 2006.

(33) Porterfield, Matthew, "An International Common Law of Investor Rights", University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, vol. 27, n. 1, 2006, esp. p. 103 y ss.

(34) Shihata, Ibrahim y Parra, Antonio, "Applicable Sustantive Law in Disputes between States and Private Foreign Parties: The Case of Arbitration under the ICSID Convention", ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, 1994, p. 191 y ss.

(35) Schreurer, Christoph, "The ICSID Convention: A Commentary", Cambridge University Press, 2001, ps. 614/616.

(36) Pistor, Katharina, "The Standardization of Law and its Effect on Developing Countries", The American Journal of Comparative Law, vol. 50, 2002, p. 97 y ss.

(37) Muchlinski, Peter, "Policy Issues", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., ps. 10/11.

(38) Van Aaken, Anne, "Perils of Success?..." cit.

(39) Sobre las diferencias irreconciliables entre el Derecho regulatorio de Estados Unidos y las normas del NAFTA en materia de expropiación ver Porterfield, Matthew, "An International..." cit.

(40) En "Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica", CIAIDI, 2000, expresamente se señaló que la expropiación directa o indirecta por razones ambientales, aun cuando sea legítima y en línea con el interés público ("No importa qué tan laudable benéfica sea para la sociedad en su conjunto"), no afecta la naturaleza ni la extensión de la indemnización.

(41) "S.D. Myers v. Canada", NAFTA, Uncitral, 2002.

(42) Esa excepción fue "LG&E Energy Corp. v. Argentine Republic", CIADI, 2006, frente a los laudos condenatorios de "CMS Transmissión Co. v. Argentine Republic", CIADI, 2005; "Enron Corp., Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic", CIADI, 2007; y "Sempra Energy Int'l v. Argentine Republic", CIADI, 2007.

(43) Sobre estos casos ver, ampliamente, Álvarez, José y Khamsi, Kathryn, "The Argentine Crisis and Foreign Investors: A Glimpse into the Heart of the Investment", International Law and Justice Working Papers, New York University, mayo de 2008; Kurtz, Jürgen, "Adjudging the Exceptional at International Law: Security, Public Order and Financial Crisis", The Jean Monnet Working Paper Series, New York University, junio de 2008.

(44) Mann, Howard, "Implications of International Trade and Investment Agreements for Water and Water Services: Some Responses from Other Sources of International Law", Santiago de Chile, mayo de 2006, paper presentado en el Centro de Apoyo a la Gestión Sustentable del Agua y el Medio Ambiente, "Agua Sustentable", Proyecto Visión Social del Agua. La Corte Suprema de Australia estableció en 1979 un criterio similar cuando convalidó la acción administrativa que impidió a una empresa norteamericana exportar ciertos minerales que contaminaban los corales, después de habérsele otorgado la concesión y una vez que ese efecto nocivo fue detectado (conf. "Dillingham-Moore v. Murphy Ores", 136, CLR, 1, 1979).

(45) "Continental Casualty Company v. Rep. Argentina", CIADI, 2008; "Metalpar y Buen Ayre S.A. v. Rep. Argentina", CIADI, 2008.

(46) Fischel, William, "Regulatory Takings: Law, Economics and Politics", Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1995.

(47) Muchlinski, Peter, "`Caveat Investor?' The Relevance of the Conduct of the Investor under the Fair and Equitable Treatment Standard", International and Comparative Law Quarterly, vol. 55, 2006, p. 534.

(48) "Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. México", CIADI, 2003; "Metalclad Corp. v. United Mexican States", NAFTA, 2000; "SD Myers v. Canada", NAFTA, 2001; "SPP v. Egypt", CIADI, 1994.

(49) El caso "Kara Boda Co. (KBC) v. Indonesia" (Uncitral, 2000), que comenzó a finales de los '90, y en el que se reconoció ampliamente la compensación por daño emergente y lucro cesante, es una buena muestra de cómo opera el criterio bajo crítica. Este caso comprendió diversas jurisdicciones arbitrales y judiciales, cuya historia se puede consultar en Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign..." cit., esp. p. 209 y ss.

(50) Stauffer, Thomas, "Valuation of Assets in International Takings", Energy Law Journal, vol. 17, 1996, ps. 459/488.

(51) Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign..." cit., esp. p. 209 y ss.

(52) Wells, Louis, "The New International Property Rights: Can the Foreign Investor Rely on them?", en "International Political Risk Management. Looking to the Future", World Bank, 2005, p. 87 y ss.

(53) Íd.

(54) Muchlinski, Peter, "`Caveat Investor?..." cit., p. 527 y ss.

(55) Solanes, Miguel, "Revisiting Privatization, Foreign Investment, Arbitration, and Water", CEPAL, agosto de 2008; Choudhury, Barnaly, "Recapturing Public Power..." cit., p. 799 y ss.

(56) Describiendo los problemas que registró Indonesia durante la década del '90 en su parque energético, Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign..." cit., esp. p. 47 y ss.

(57) Bohoslavsky, Juan Pablo, "Análisis de la rescisión del contrato de AASA, la creación de AySA y los reclamos pendientes", LL del 29/6/2006, ps. 1/4.

(58) Van Aaken, Anne, "Perils of Success?..." cit.

(59) UNCTAD, World Investment Report, Naciones Unidas, Geneva-New York, 2006.

(60) NAFTA, Free Trade Commission, interpretando el estándar de tratamiento digno y equitativo, 31/7/2001.

(61) Juzg. Cont. Adm. Fed., n. 3, "Entidad Nacional Yacyretá v. ERIDAY y otros", 27/9/2004. En este caso se estableció que el tribunal arbitral (que funciona bajo la órbita de la Cámara de Comercio Internacional) había violado la garantía constitucional del debido proceso, con lo que el juzgado les ordenó a las partes y a los árbitros modificar esa conducta, bajo apercibimiento de astreintes.

(62) Sachs, Jeffrey y Cohen, Daniel, "LDC borrowing with default risk", National Bureau of Economic Research, Working Paper, n. 925, 1982, p. 22 y ss.

(63) Kingsbury, Benedict, Krisch, Nico y Stweart, Richard, "Emergence of Global Administrative Law", Law & Contemporary Problems, vol. 68, mayo de 2004, ps. 15/61.

(64) Van Harten, Gus y Loughlin, Martin, "Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law", The European Journal of International Law, vol. 17, n. 1, 2006, ps. 121/150.

(65) Hantke-Domas, Michael, "Common Legal Principles of Advanced Regulatory Systems", Centro de Apoyo a la Gestión Sustentable del Agua y el Medio Ambiente, 2006.

(66) Morin, Roger y Todd Hillman, Lisa, "Regulatory Finance: Utilities' Cost of Capital", Public Utilities Reports Inc., Arlington, Va., 1994.

(67) Feintuck, Mike, "`The Public Interest' in Regulation", Oxford University Press, 2004.

(68) Kotera, Akira, "Regulatory Transparency", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., ps. 617/636.

(69) Son principios perfectamente traspolables al ámbito internacional, a la relación inversor privado extranjero-soberano, cuya aplicación promueve estímulos económicos saludables. Sobre este tipo de exigencia para el reconocimiento de principios generales ver Pistor, Katharina, "The Standardization..." cit.

(70) Van Aaken, Anne, "International Investment Law and Rationalist Contract Theory", working paper presentado en la Facultad de Derecho de la New York University el 22/1/2009.

(71) Schill, Stephan, "Enabling Private Ordering - Function, Scope and Effect of Umbrella Clauses in International Investment Treaties", International Law and Justice Working Paper, New York University, septiembre de 2008.

(72) "Azanian v. Mexico", CIADI, 1999; "Genin v. Estonia", CIADI, 2001/2; "MTD Equitity v. Chile", CIADI, 2004.

(73) "Management Inc. v. Mexico", CIADI, 2004; "Generation Ukraine v. Ukraine", CIADI, 2003; "CMS v. Argentina", CIADI, 2005; "Methanex v. United States", NAFTA, 2005.

(74) Conf. la doctrina de la Corte Internacional de Justicia en "ELSI", ICJ Reports, 1989; y en "Noble Ventures Inc v. Romania", CIADI, 2005.

(75) Sobre este punto se puede consultar Gallus, Nick, "The Influence of the Host State's Level of Development on International Investment Treaty Standards of Protection", The Journal of World Investment & Trade, vol. 6, n. 5, 2005, p. 711 y ss.

(76) Amarashinha, Stefan y Kokott, Juliane, "Multilateral Investment Rules Revisited", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., p. 119/153; Friedl, Weiss, "Trade and Investment", ps. 182/223.

Deambulando por la simulación ilícita contigua al fraude conyugal o la simulación tiene grados y diversidad de aplicaciones: la insensatez puede reca

Deambulando por la simulación ilícita contigua al fraude conyugal o la simulación tiene grados y diversidad de aplicaciones: la insensatez puede recaer en un acto jurídico Gagliardo, Mariano C. Nac. Civ., sala H, 23/12/2008 - F., C. v. B., D. E. y otro 1. La acción de simular tiene múltiples matices que, entre otras exteriorizaciones, se concretan en disimular lo verdadero, crear falsas apariencias o bien desvirtuar la realidad. Así, en el mundo jurídico la simulación tiene grados y diversidad de aplicaciones: la insensatez puede recaer en un acto jurídico que es absolutamente mendaz: la mentira, centrarse en la esencia del negocio concluido o bien respecto del obrar o identidad de las personas y, cuando no, sobre ciertas estipulaciones del acto celebrado.

La simulación censurable admite que la frondosa imaginación humana apele a distintas formas con entidad insospechada.

Y en este breve panorama se ubica al intérprete respecto de un negocio que ya aconteció. No es infrecuente que la persona ajena a los actos instrumentados con un resultado antinormativo deba analizar y ponderar situaciones fácticas que se creían superadas, encontrando un cúmulo de dificultades. Porque volver sobre -o rever- un pasado existencial siempre es una tarea compleja.

Dicho cometido no es en general sencillo, aun cuando las fórmulas jurídicas de solución resulten conocidas. Es que, en efecto, la complicación de la simulación se ubica en el cuadro de los hechos desdibujados y no de los imaginados; en los inconvenientes probatorios, circunstancias no menores que obligan a agudizar el ingenio develador de las declaraciones jurídicas.

Las variadas máximas que rodean a la simulación ilícita a veces resultan antipáticas, pues "El que calla otorga", y "Nadie puede transferir lo que realmente no tiene en su patrimonio", por citar algunas.

De allí, pues, que en la tarea de acreditar estas circunstancias, en muchos supuestos, ante el engorro que suele presentarse como insuperable suscitado por lo fáctico de la simulación, resultará que se convalide un acto jurídico que nada tiene de real.

Ante este panorama surgirán los interrogantes del intérprete o de quien resulte actor: las preguntas y sus respuestas, equivocadas o certeras, ésas u otras del mismo tenor, son las que van a convertir el prejuicio en un ulterior pleito, donde las probanzas serán determinantes. Y, en el sentido de lo que se viene anotando, el caso judicial que motiva estas líneas resulta una buena oportunidad para recorrer dos conceptos jurídicos que no siempre se contradicen: se trata del fraude y de la simulación.El núcleo de la controversia fue la simulación en la venta de una quinta, Madirán, acción dirigida a lograr que el citado inmueble se considerará dentro de los bienes gananciales de las partes involucradas -excepto el escribano interviniente- y sujeto a la liquidación de la sociedad conyugal. En la causa se debatieron ciertas cuestiones de interés: excusabilidad o no del error; carácter de un poder, instrumentado en un contrato de mandato, como medio para concretar un perjuicio a través de la simulación; existencia -o no- de prescripción y, en definitiva, la vigencia del art. 1298 Los avatares del caso comentado giran en derredor de la sociedad conyugal y su contenido. La esencia de esta sociedad conyugal es sui generis, pues se trata de una sociedad civil particular, carente de personalidad jurídica, que sólo existe entre sus socios y su patrimonio, constituido por los bienes gananciales; es, en principio, indiferente para los terceros, pues si resultan acreedores, su prenda común está conformada por el patrimonio de su deudor, sin distinción de bienes propios y gananciales, y sin perjuicio de que esa prenda se amplíe con los frutos de los bienes del otro cónyuge, y las cargas u obligaciones no inciden frente a terceros sino a efectos de fijar el pasivo entre los integrantes.

La sentencia final recepta los indicios de todo lo acontecido como relevantes de un acto simulado. De esta manera, el decisorio tiene, en nuestra opinión, un triple mérito: a) desbrozar de manera pormenorizada y con buena lógica jurídica el tránsito de lo veraz a lo no sincero del acto cuestionado; b) tomar los indicios como significación jurídica de trascendencia para el decisorio; y c) delimitar conceptualmente, aun de manera implícita, el indicio de la presunción, toda vez que tradicionalmente el indicio es considerado como la afirmación-base de la que se extrae mediante la presunción una afirmación-consecuencia.