Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía. tributo establecido por los decretos de necesidad y urgencia postulada en abstracto,

Video Club Dreams
Apr.26, 2008 in Jurisprudencia Argentina, V, Video Club Dreams

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)

Fecha: 06/06/1995

Partes: Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía.

Publicado en: LA LEY 1995-D, 247, con nota de María Angélica Gelli - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005, 698, con nota de Calogero Pizzolo - DJ 1995-2, 1228 - IMP 1995-B, 1929 - CS Fallos 318, 1154 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 116
Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía. tributo establecido por los decretos de necesidad y urgencia postulada en abstracto,
HECHOS:
Un video club dedujo acción de amparo frente a una actuación del Instituto Nacional de Cinematografía, tendiente a regularizar su situación ante el tributo establecido por los decretos de necesidad y urgencia 2736/91 y 949/92, a los que tacha de inconstitucionales. El juez de grado hizo lugar al amparo, declarando la inconstitucionalidad de las normas impugnadas y anulando la intimación realizada al actor. La decisión fue confirmada por la alzada. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia.

SUMARIOS:
La determinación del punto de partida del plazo de quince días establecido en el art. 2, inc. e) de la ley 16.986 para iniciar la acción de amparo es una cuestión de índole procesal que, aunque regida por una ley federal, no autoriza, en principio, la intervención de la Corte por la vía del recurso extraordinario.

La existencia de otras vías procesales aptas como impedimento para la procedencia de la acción de amparo no puede ser postulada en abstracto, pues depende, en cada caso, de la situación concreta del demandante, cuya evaluación es propia del tribunal de grado.

No se configura un caso al que resulte aplicable la teoría de los actos propios, si la inscripción de la actora en el registro que ordena crear el art. 4 del decreto 2736/91 (Adla, LII-A, 354) y el pago del impuesto creado por el mencionado decreto no traducen una clara voluntad de someterse a las normas impugnadas y, con ello, convalidar la legalidad de las mismas, sino más bien la intención de no quedar marginada del circuito de comercialización de videos.

Dado que el sistema previsto por los decretos 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977) emplaza al actor titular del video club como agente de percepción del tributo creado y, por ende, lo somete a una serie de obligaciones cuyo incumplimiento acarrea sanciones legales, no puede sostenerse, con fundamento en que el mismo no es el obligado al pago, que carezca de legitimación para pedir la declaración de inconstitucionalidad de las normas citadas, pues su situación como agente de percepción revela su interés jurídico en impugnar el régimen cuestionado.

En atención a que del art. 1 del decreto 2736/91 y del art. 24 de la ley 17.741 (Adla, LII-A, 354; XXVIII-B, 125) surge con claridad que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, ha extendido el hecho imponible creado por una ley a otro hecho imponible distinto y nuevo, aunque también vinculado con la actividad cinematográfica, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los decretos 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977). En efecto, cualquier extensión analógica, aun por vía reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley viola el principio constitucional de legalidad del tributo, en virtud del cual ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal dictada conforme a los preceptos y recaudos constitucionales.

No es compatible con nuestro régimen constitucional el decreto 2736/91, modificado por el decreto 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977), en cuanto crea un hecho imponible distinto del previsto por la ley 17.741 (Adla, XXVIII-B, 1851). Ni la circunstancia de su recíproca vinculación o parecido, ni el hecho de que el decreto sea de los llamados de necesidad y urgencia impiden llegar a tal conclusión, pues el principio de legalidad en materia tributaria impone una limitación constitucional infranqueable para los decretos mencionados.

Los motivos que impulsaron el dictado de los decretos 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977), no constituyen respuesta a una situación de grave riesgo social, que haya hecho necesaria la creación de medidas súbitas como las implementadas en las normas mencionadas.

La remisión al Congreso Nacional de los decretos 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977), efectuada con posterioridad a su dictado, no satisface el requerimiento constitucional de que sea tal órgano y no otro el que decida qué impuestos se crearán y quiénes deberán pagarlos. Por otra parte, la consideración efectuada por el Congreso de la incidencia del impuesto creado por los decretos mencionados en el cálculo de los recursos y gastos del Instituto Nacional de Cinematografía al aprobar el presupuesto para el año 1993, no tiene efecto convalidatorio.

El carácter iuspublicista de la acción de amparo y su valor instrumental, es decir, el de instrumento ágil, eficaz y expeditivo para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, obliga a centrar el examen de su admisibilidad en la conducta estatal que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas derechos que la Constitución Nacional consagra en favor del actor. (Del voto del doctor Belluscio)

Aun para los supuestos de excepción al principio que impide el Poder Ejecutivo el ejercicio de atribuciones legislativas previstos en el art. 99 de la Constitución Nacional, se ha mantenido el principio de legalidad tributaria. (Del voto del doctor Belluscio).

Si bien la Corte sostuvo que el resguardo del derecho de defensa exige que el plazo de quince días para iniciar la acción de amparo se cuente a partir del momento en que el interesado pudo objetivamente conocer la ley impugnada, esto es, desde su publicación, no es arbitraria la sentencia que interpreta que el plazo debe contarse desde el acto por el cual se intimó a la actora a cumplir con la norma impugnada. (Del voto del doctor Boggiano).

La situación actual de la cinematografía nacional no constituye un caso de grave riesgo social que justifique el dictado de decretos de necesidad y urgencia como los impugnados 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977). La mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz que los cauces ordinarios previstos por la Constitución se consiga un objetivo de gobierno, en modo alguno justifica la violación de la separación de poderes. (Del voto del doctor Boggiano).

Examinar si se encuentran reunidos los extremos que permiten acceder a la vía del remedio excepcional del amparo constituye, por su naturaleza y carácter hermenéutico, cuestión federal suficiente a los efectos del recurso extraordinario. (Del voto en disidencia parcial del doctor Moliné O’Connor).

El escollo que importa el art. 2 inc. e) de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no es insalvable en la medida en que con la acción se enjuicie una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, que, si bien originada tiempo antes de recurrir a la justicia, se mantiene al momento de accionar. (Del voto en disidencia parcial del doctor Moliné O’Connor).

En el marco de la doctrina de los actos propios, la regla del sometimiento a la norma requiere que medie un cumplimiento voluntario, de modo tal que pueda entenderse como una renuncia a su ulterior cuestionamiento. Por tanto, no se da la mencionada voluntariedad y renuncia tácita a la facultad de impugnación si la inscripción de la actora en el registro creado por la norma que impugna obedeció a que su incumplimiento la expondría a una insostenible posición en el mercado en el que actúa. (Del voto en disidencia parcial del doctor Moliné O’Connor).

TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, junio 6 de 1995.

Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (I. 1993-A, 866) que confirmó la de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo, declarando la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92 y anulado la intimación al actor realizada en aplicación de esas normas, la Procuración del Tesoro de la Nación interpuso recurso extraordinario que fue concedido.

2. Que para arribar a ese resultado el a quo desestimó los planteos referentes a la extemporaneidad del plazo previsto para la interposición de la demanda, a la vez que rechazó los relativos a la invocada falta de legitimación de la parte actora y la existencia de otras vías procesales aptas para el ejercicio de los derechos invocados. En cuanto al fondo de la cuestión sostuvo que los decs. 2736/91 y 949/92 crean impuestos, determinan los sujetos obligados al pago, fijan la base imponible y la alícuota correspondiente, modifican la ley 17.741 en lo que atañe a las facultades de inspección y verificación, tipifican infracciones y sanciones, erigiendo de tal modo al Instituto Nacional de Cinematografía en juez administrativo con facultades de control y fiscalización.

Sobre dicha base señaló que la solución de la controversia pasa por la pertinente aplicación del principio de legalidad tributaria y la reserva constitucional de ley formal para la imposición de tributos, imposibles de obviarse mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

3. Que contra lo así resuelto, la Procuración del Tesoro de la Nación dedujo el recurso extraordinario de fs. 68/99, con sustento en la tacha de arbitrariedad en el tratamiento de los siguientes tópicos: a) la cuestión atinente al cómputo del plazo para interponer el amparo; b) la idoneidad de la vía elegida, a la luz de otros remedios aptos para la tutela de los derechos que se dicen comprometidos; c) lo relativo a los actos propios de la actora. Expresa que la accionante, al inscribirse en los registros del organismo demandado y depositar los importes de impuestos percibidos en el mes de abril de 1992, convalidó con tales conductas la legalidad de las normas que ahora ataca; d) la legitimación del peticionario. Afirma que la actora nunca esgrimió como agravio la imposición de una presunta carga pública, tal como lo menciona el fallo en recurso, ya que sólo fundó su reclamo en la afectación de sus derechos de trabajar y ejercer industria lícita; e) los derechos federales que dicen afectados. Sobre este último, expresa que la posibilidad de adicionar el impuesto al precio que percibe el actor pone de relieve que aquél no recae sobre su patrimonio, ya que su traslación despeja todo reproche con sustento en los derechos invocados y que tampoco existe afectación del derecho de trabajar y ejercer industria lícita, alegación que, por otra parte, hubiera exigido probar, cuando menos, el efecto de reducción de las locaciones que resultaría del traslado impuesto a los precios.

Desde otra perspectiva, sostiene que al declarar la inconstitucionalidad de los decretos cuestionados, la cámara ha efectuado una interpretación estrictamente estática de las disposiciones constitucionales, prescindiendo de una concepción dinámica, a la luz de lo sentado por la Corte en el caso “Peralta” (Fallos: 313:1513 –La Ley, 1991-C, 158–). Expresa que aun cuando es cierto que en materia de impuestos la Constitución dispuso para su creación la competencia exclusiva del Congreso Nacional ello no obsta, dentro de la dinámica que predica, a la aplicación de los “reglamentos de urgencia”; en los cuales se prescinde precisamente por su naturaleza, del proceso de la formación de las leyes en el sentido constitucional puro. Tales reglamentos, destaca, son válidos si se cumplen los requisitos que la Corte ha establecido en el aludido caso a saber: a) la existencia de una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar intereses vitales de la comunidad; b) que la ley tenga por finalidad proteger intereses generales y no individuales; c) que concurra el requisito de razonabilidad y d) que su duración sea limitada al tiempo indispensable para que desaparezcan las causas que originan la situación de emergencia.

Sin perjuicio de ello, alega, que, con sustento en el fallo dictado por esta Corte en la causa R. 210. XXIV “Rossi Cibils, Miguel A. y otros s/ acción de amparo”, del 8 de setiembre de 1992, correspondía tener en consideración que el Poder Legislativo no era ajeno a la medida “en virtud de habérsele dado cuenta del decreto del Poder Ejecutivo… El silencio del Congreso importaba una actitud convalidatoria de la decisión del poder político”. Añade, en el mismo orden de ideas, que corresponde conceptualizar a “la sanción de leyes posteriores que implican la ratificación del reglamento de necesidad y urgencia, por lo que la llamada aquiescencia silenciosa no consistiría exclusivamente en el silencio, sino en actos positivos posteriores que conduzcan a la conclusión de la ratificación”.

En función de ello, y respecto de los decs. 2736/91 y 949/92 señala que el Congreso Nacional aprobó la ley 24.191 de presupuesto nacional, correspondiente al ejercicio del año 1993 (B.O. 30/12/92), en cuyo art. 47 se detallan en las planillas anexas al capítulo III los importes determinados en los arts. 1° y 2° de la ley citada, contemplándose en el art. 3° los gastos de financiamiento de los organismos descentralizados. Dentro de los organismos de tal carácter figura el Instituto Nacional de Cinematografía (art. 1°, ley 17.741), “en cuyo presupuesto de gastos y recursos se contempló expresamente la incidencia de la recaudación derivada del impuesto del art. 24, inc. a) de la ley 17.741, y su aplicación conforme los decs. 2736/91 y 949/92″. Ese cálculo de recursos constituye un expreso acto normativo del Poder Legislativo convalidatorio del tributo.

4. Que con relación a los agravios reseñados en el primer párrafo del considerando precedente, el recurso resulta improcedente.

En efecto, en cuanto al punto de partida del plazo de 15 días, que establece el art. 2, inc. e), de la ley 16.986, debe recordarse que se trata de una cuestión de índole procesal que, aunque regida por una ley federal, no autoriza –en principio– la intervención de esta Corte por la vía excepcional utilizada (Fallos: 310:2937; 312:1332, entre muchos otros). En el caso, no corresponde apartarse del señalado principio –a efectos de considerar el inicio del plazo de 15 días citado– pues el a quo pudo razonablemente entender que “el acto [de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione...] fue ejecutado” (arts. 1° y 2°, inc. e), con la intimación efectuada por la demandada mediante el acta. de fs. 2 y no –en cambio– con el mero dictado de las normas generales en las cuales la intimación tuvo sustento.

Las circunstancias fácticas del sub examine difieren totalmente de las tenidas en cuenta por este tribunal al dictar sentencia en Fallos: 307:1054 (La Ley, 1986-A, 239) y fundan suficientemente el razonamiento del a quo, más allá de su acierto o error.

5. Que, asimismo, en cuanto a la alegada existencia de otras vías procesales aptas que harían improcedente el amparo, cabe señalar que la mencionada existencia no es postulable en abstracto sino que depende –en cada caso– de la situación concreta de cada demandante, cuya evaluación, como es obvio, es propia del tribunal de grado.

Desde esta óptica, los argumentos de orden fáctico y procesal que el apelante formula no tienen entidad suficiente para refutar los fundamentos del a quo ni para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misión de esta Corte.

6. Que, por otra parte, en cuanto a la invocada omisión de aplicar la doctrina de los propios actos en que habría incurrido el a quo, corresponde indicar que de las constancias de la causa no se desprende con nitidez que la actora haya efectuado actos de acatamiento voluntario a las facultades tributarias ejercidas por el Poder Ejecutivo.

Así, ni la inscripción por parte de la actora en el registro que ordena crear el art. 4° del dec. 2736/91 –instrumentado por la res. 38/92 del Instituto Nacional de Cinematografía–, ni el único pago del impuesto que parece haber efectuado aquélla, en las condiciones que expone a fs. 55, traducen una clara voluntad de someterse a las normas impugnadas en el sub lite. Por el contrario, dichos actos revelan –más bien– la intención de no quedar marginada del circuito de comercialización de videos.

En tales condiciones, el hecho de que el a quo no haya abordado expresamente el punto, no convierte en arbitrario el pronunciamiento, puesto que entre las facultades del tribunal de grado se encuentra la de seleccionar los agravios que tratará pudiendo omitir la consideración de aquellos que repute inconducentes.

7. Que, por fin, en lo concerniente a la alegada falta de legitimación de la actora, que el apelante sustenta en la circunstancia de que aquélla no es la obligada al pago, tampoco el agravio puede prosperar. En efecto, el sistema previsto en los decretos impugnados, emplaza al titular del video club como agente de percepción y, por ende, lo somete a una serie de obligaciones cuyo incumplimiento acarrea sanciones legales. Lo expuesto, por sí solo, evidencia el interés jurídico de la actora en hacer caer el régimen cuestionado.

8. Que ello sentado y entrando en el examen de la tacha de inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92, es dable advertir que la propia recurrente ha precisado que aquéllos pertenecen a la categoría de normas denominadas de “necesidad y urgencia”.

9. Que en tales condiciones, corresponde que esta Corte estudie tanto la procedencia del ejercicio presidencial de facultades legislativas en materia impositiva –sujetas a la existencia de una situación de emergencia– como asimismo, si en la especie se hallan presentes las circunstancias de hecho que justifican la adopción de decretos de necesidad y urgencia. Examen, este último, en el que, no existen óbices para que esta Corte valore la calificación de excepcionalidad y urgencia –método, por otra parte, reconocido por esta Corte en el precedente “Peralta”, ya citado–; lo que no implica un juicio de valor acerca del mérito, oportunidad o conveniencia de la medida, sino que deviene imprescindible para admitir o rechazar el ejercicio de la función legislativa por parte del Poder Ejecutivo. Es que el estudio de facultades como las aquí ejercidas por parte de aquel poder, guarda estrecha relación con el principio de la llamada “división de poderes”, que se vincula con el proceso de constitucionalismo de los estados y el desarrollo de la forma representativa de gobierno.

10. Que el art. 1 del dec. 2736/91, modificado por el dec. 949/92, establece que: “El impuesto establecido por el inc. a) del art. 24 de la ley 17.741 se aplicará además: a) A la venta o locación de todo tipo de videograma grabado destinado a su exhibición pública o privada, cualquiera fuera su género; b) A la exhibición de todo tipo de películas cualquiera fuera su género, a través de los canales de televisión abierta o por cable y en los video-bares y/o en todo otro local en los que la misma se realice por cualquier medio”. A su vez, el art. 24 de la ley 17.741 determina que “El Fondo de Fomento Cinematográfico, cuya administración estará a cargo del Instituto Nacional de Cinematografía, se integrará: a) por un impuesto equivalente al 10 % del precio básico de toda localidad o boleto entregado gratuita u onerosamente para presenciar espectáculos cinematográficos en todo el país, y cualquiera sea el ámbito donde se efectúen. Los empresarios o entidades exhibidoras adicionarán este impuesto al precio básico de cada localidad. La aplicación, percepción y fiscalización de este impuesto estará a cargo del Instituto Nacional de Cinematografía, el que establecerá la forma y el plazo en que los responsables deberán ingresarlo, así como las normas de liquidación y multas por omisión o defraudación”.

11. Que de las normas transcriptas surge con claridad que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, ha extendido el hecho imponible creado por una ley a otro hecho imponible que es distinto y nuevo, aun cuando guarda relación con el primero, pues ambos se vinculan con la actividad cinematográfica, bien que de modo diverso.

12. Que, en fecha reciente, confirmando una tradicional línea de jurisprudencia esta Corte resolvió –frente a un caso que guarda cierta similitud con el presente (E.35.XXIV. “Eves Argentina S.A. s/ recurso de apelación– IVA”, sentencia del 14 de octubre de 1993 –La Ley, 1993-E, 427–) que era ajustada a derecho la sentencia apelada que había declarado inconstitucional el decreto allí impugnado, en cuanto éste importaba extender un impuesto a un supuesto distinto del contemplado por el legislador. Consideró, a mayor abundamiento, que cualquier extensión analógica, aun por vía reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley se exhibía en pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo y que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones, de conformidad con los arts. 4°, 17, 44 y 67 –texto 1853-1860– de la Constitución Nacional (consids. 9° y 10, con cita de Fallos: 312:912 –y sus referencias– y 248:482 –La Ley, 105-279–; en la misma línea se ubican los pronunciamientos de Fallos: 303:245 y 305:134 –La Ley, 1984-A, 350–, entre muchos otros relativos al principio de legalidad en materia tributaria).

13. Que con arreglo a lo resuelto en la mencionada causa “Eves” y a los fallos que la antecedieron, no es compatible con nuestro régimen constitucional el dec. 2736/91, con las modificaciones introducidas por el dec. 949/92, en cuanto crea un hecho imponible distinto del previsto por ley 17.741, sin que la circunstancia de su recíproca vinculación o parecido permita obviar los alcances del referido principio de legalidad. Ello acarrea también la consiguiente invalidez del acto impugnado en esta causa, mediante el cual se intimó a la actora a ingresar el tributo.

14. Que no obsta a la conclusión precedente el hecho de que el decreto sea de los llamados “de necesidad y urgencia”. En efecto, aun cuando en el caso “Peralta” esta Corte reconoció la validez de una norma de ese tipo, ponderando la imposibilidad del Congreso para remediar una situación de grave riesgo social, ya en esa oportunidad se señaló que “en materia económica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas como la obligada participación del Poder Legislativo en la imposición de contribuciones (art. 67, inc. 2°), “consustanciada con la forma republicana de ‘gobierno’ (consid. 22). Se adelantó de tal modo una conclusión que se deriva directamente del principio de legalidad en materia impositiva, cual es la limitación constitucional infranqueable que supone esa materia para los decretos referidos, aun cuando se reconozca su validez respecto de otras materias y en las especialísimas circunstancias que precedieron el dictado del dec. 36/90.

Esa conclusión, por otra parte, resulta ahora corroborada por la Constitución Nacional, toda vez que si bien su art. 99 expresamente contempla entre las atribuciones del Poder Ejecutivo la de dictar decretos de necesidad y urgencia, prohíbe el ejercicio de tal facultad extraordinaria –entre otras– en materia tributaria (inc. 3°).

15. Que sin perjuicio de lo expuesto cabe advertir que los motivos que impulsaron el dictado de los decs. 2736/91 y 949/92 no se exhiben como respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de medidas súbitas como las que aquí se tratan. Es más, no se ha puesto en evidencia que las medidas impugnadas obedezcan a factores que comprometan el desarrollo económico del Estado. Sus argumentos, antes bien, reposan en la actividad de fomento de la cinematografía y la necesidad de proveer de recursos con ese fin (V.145.XXIV “Video Cable Comunicación S.A. c. Instituto Nacional de Cinematografía s/ varios”, fallo del 27 de abril de 1993), sobre cuya conveniencia o inconveniencia no corresponde a esta Corte juzgar.

Más allá de señalar que es en todo caso al Congreso a quien le compete la eventual decisión política que entraña la creación de un impuesto con aquella finalidad, con arreglo a nuestro sistema constitucional de división funcional del poder, debe advertirse que el objetivo perseguido por las normas aquí cuestionadas, marca una diferencia sustancial con la situación ponderada en el citado caso “Peralta”. Baste con recordar que allí se hizo alusión al “descalabro económico generalizado”, el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unión nacional (consids. 33 a 35), para advertir que soluciones adoptadas frente a tales extremos no pueden ser sin más trasladadas a otros de características por cierto diversas, en los que no se encuentren en juego valores semejantes. No se trata de desconocer facultades legislativas respecto de la materia sobre la que versan las normas impugnadas, ni siquiera de orden excepcional mas el tribunal no advierte en ello situación alguna de riesgo social frente a la cual fuera menester adoptar medidas súbitas, cuya eficacia no sea concebible por medios distintos de los arbitrados (causa “Peralta”, consid. 25).

16. Que, en tales condiciones, la ulterior remisión de los decretos impugnados al Congreso, dispuesta en el art. 6 del 2736/91 y en el 32 del 949/92, no satisface el claro requerimiento constitucional de que sea ese órgano, y no otro, quien decida qué impuestos se crearán y quiénes deberán pagarlos. Tampoco lo satisfacería, por similares razones, la alegada consideración que el Congreso habría realizado de la incidencia del impuesto creado por los decretos en el cálculo de los recursos y gastos del Instituto Nacional de Cinematografía al aprobar el presupuesto para el año 1993. En efecto, no puede razonablemente atribuirse a dicho cálculo un sentido convalidatorio, ajeno a las finalidades de una ley presupuestaria, lo cual no importa abrir juicio sobre los efectos que una verdadera ratificación congresional hubiera podido tener respecto de la validez de esas normas.

17. Que, por tanto, la intimación impugnada por la actora reúne los recaudos que de conformidad con el art. 1° de la ley 16.986 habilitan la procedencia de la acción de amparo, en la medida en que se sustenta en normas cuya inconstitucionalidad aparece manifiesta al momento de dictar la sentencia.

Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario en los aspectos tratados en los consids. 4° a 7°; se lo declara formalmente procedente en los tópicos tratados en los consids. 8° y sigtes. y se confirma la sentencia de fs. 58/63. Con Costas. — Eduardo Moliné O’Connor (en disidencia parcial). — Carlos S. Fayt. — Augusto C. Belluscio (según su voto). — Guillermo A. F. López. — Antonio Boggiano (según su voto). — Enrique S. Petracchi (según su voto). — Gustavo A. Bossert (según su voto).

Voto de los doctores Petracchi y Bossert:

Considerando: 1. Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la decisión de la instancia anterior que había hecho lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92 y anuló la intimación efectuada al actor en aplicación de esas normas. Contra ese pronunciamiento la Procuración del Tesoro de la Nación interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

2. Que el tribunal a quo estimó en primer lugar que el plazo del art. 2, inc. e, de la ley 16.986, no era obstáculo para la procedencia de la acción, puesto que la intimación de fs. 2 constituía el acto de autoridad –dictado en aplicación de las normas impugnadas– que afectaba concretamente los derechos del actor. Asimismo, y en atención a que el litigio no versaba sobre la repetición de un impuesto consideró insustancial el agravio relativo a la falta de legitimación del actor, quien resultaba directamente obligado a satisfacer una carga pública, aun cuando pudiese trasladar la repercusión económica del impuesto al locatario o adquirente del video. La cámara descartó también la objeción atinente a la existencia de otras vías idóneas para dilucidar la controversia, pues entendió que la manifiesta inconstitucionalidad de la atribución ejercida por la administración determinaba que la cuestión pudiese decidirse como de puro derecho, sin necesidad de mayor debate ni de producción de pruebas y que, en este caso dilatar la decisión sobre los graves temas sustanciales involucrados contrariaba la finalidad de la acción de amparo y desvirtuaba su eficacia. En segundo lugar, y en cuanto al fondo, el a quo juzgó que el acto de autoridad nacional estaba viciado de nulidad pues era aplicación de normas que vulneraban de manera absoluta el principio de legalidad tributaria. El Poder Ejecutivo había detraído para sí una atribución que la Constitución Nacional reservaba de modo exclusivo al Congreso de la Nación, circunstancia que no admitía excepción ni siquiera cuando se invocasen razones de necesidad y urgencia.

3. Que la Procuración del Tesoro de la Nación reclama la apertura del recurso extraordinario por vicio de arbitrariedad de sentencia y por cuestión federal típica, por cuanto la sentencia ha declarado la invalidez constitucional de los decs. 2736/91 y 949/92 (art. 14, inc. 1°, ley 48). Desde la primera de las perspectivas anunciadas el apelante cuestionó: a) el modo de computar el plazo previsto en el art. 2, inc. e de la ley 16.986; b) la idoneidad de la vía procesal elegida; c) la omisión de cuestiones conducentes que le fueron oportunamente propuestas al a quo, como lo son, los propios actos de la actora que configurarían un sometimiento voluntario al régimen impugnado; d) la legitimación de la demandante para promover el amparo que dedujo.

En lo referente al segundo orden de agravios, el recurrente justifica el dictado de los decretos citados por las razones de necesidad y urgencia que se señalan en los considerandos de esas normas. Agrega que una interpretación dinámica de los principios constitucionales permite colegir que es válida la competencia ejercida por el Poder Ejecutivo, máxime cuando, como en el caso se cumplirán los requisitos fijados por este tribunal en el precedente “Peralta” (Fallos: 313:1513), sobre el particular señala que, con relación a los decretos impugnados, se dio cuenta de ellos al Congreso de la Nación quien –por otra parte– los habría convalidado con el dictado de la ley 24.191 de Presupuesto Nacional.

4. Que con relación a los agravios reseñados en el primer párrafo del considerando precedente, el recurso resulta improcedente.

En efecto, en cuanto al punto de partida del plazo de 15 días, que establece el art. 2 inc. e), de la ley 16.986, debe recordarse que se trata de una cuestión de índole procesal que, aunque regida por una ley federal, no autoriza –en principio– la intervención de esta Corte por la vía excepcional utilizada (Fallos: 310:2937; 312:1332, entre muchos otros). En el caso, no corresponde apartarse del señalado principio –a efectos de considerar el inicio del plazo de 15 días citado– pues el a quo pudo razonablemente entender que “el acto [de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione...] fue ejecutado” (arts. 1° y 2°; inc. e) con la intimación efectuada por la demandada mediante el acta de fs. 2 y no –en cambio– con el mero dictado de las normas generales en las cuales la intimación tuvo sustento.

Las circunstancias fácticas del “sub examine” difieren totalmente de las tenidas en cuenta por este tribunal al dictar sentencia en Fallos: 307:1054 y fundan suficientemente el razonamiento del a quo, más allá de su acierto o error.

5. Que, asimismo, en cuanto a la alegada existencia de otras vías procesales aptas que harían improcedente el amparo, cabe señalar que la mencionada existencia no es postulable en abstracto sino que depende –en cada caso– de la situación concreta de cada demandante, cuya evaluación, como es obvio, es propia del tribunal de grado.

Desde esta óptica, los argumentos de orden fáctico y procesal que el apelante formula, no tienen entidad suficiente para refutar los fundamentos del a quo ni para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misión de esta Corte.

6. Que, por otra parte, en cuanto a la invocada omisión de aplicar la doctrina de los propios actos en que habría incurrido el a quo, corresponde indicar que de las constancias de la causa no se desprende con nitidez que la actora haya efectuado actos de acatamiento voluntario a las facultades tributarias ejercidas por el Poder Ejecutivo.

Así, ni la inscripción por parte de la actora en el registro que ordena crear el art. 4° del dec. 2736/91 –instrumentado por la res. 38/92 del Instituto Nacional de Cinematografía–, ni el único pago del impuesto que parece haber efectuado aquélla, en las condiciones que expone a fs. 55, traducen una clara voluntad de someterse a las normas impugnadas en el “sub lite”. Por el contrario, dichos actos revelan –más bien– la intención de no quedar marginada del circuito de comercialización de videos.

En tales condiciones, el hecho de que el a quo no haya abordado expresamente el punto, no convierte en arbitrario el pronunciamiento, puesto que entre las facultades del tribunal de grado se encuentra la de seleccionar los agravios que tratará pudiendo omitir la consideración de aquellos que repute inconducentes.

7. Que, por fin, en lo concerniente a la alegada falta de legitimación de la actora, que el apelante sustenta en la circunstancia de que aquélla no es la obligada al pago, tampoco el agravio puede prosperar. En efecto, el sistema previsto en los decretos impugnados, emplaza al titular del video club como agente de percepción y, por ende, lo somete a una serie de obligaciones cuyo incumplimiento acarrea sanciones legales. Lo expuesto, por sí solo, evidencia el interés jurídico de la actora en hacer caer el régimen cuestionado.

8. Que en lo referente al tema de fondo propuesto ante el tribunal, es decir, la validez constitucional de los decs. del Poder Ejecutivo 2736/91 y 949/92, mediante los cuales se extiende el impuesto creado por el inc. a) del art. 24 de la ley 17.741, a la venta o locación de videogramas, el recurso es procedente. Efectivamente, ha sido cuestionada la compatibilidad de las citadas normas federales con la Constitución Nacional y la decisión del a quo fue contraria a la validez de aquéllas (art. 14, inc. 1°, ley 48).

9. Que mediante el dictado de la ley 17.741 de fomento de la actividad cinematográfica nacional, se estableció –en lo que interesa– un “…impuesto equivalente al 10 % del precio básico de toda localidad o boleto entregado gratuita u onerosamente para presenciar espectáculos cinematográficos en todo el país, y cualquiera sea el ámbito donde se efectúen. Los empresarios o entidades exhibidoras adicionarán este impuesto al precio básico de cada localidad…” (art. 24, inc. a).

Por su parte, el dec. 2736/91 dispuso en su art. 1°: “El impuesto establecido por el inc. a) del art. 24 de la ley 17.741, se aplicará además: a) A la venta o locación de todo videograma grabado, destinado a su exhibición pública o privada, cualquiera fuere su género. Los editores, distribuidores y video clubes que efectúen tales operaciones, adicionarán en concepto de dicho tributo un 10 % al precio básico de cada venta o locación…”.

Por último, el dec. 949/92, en su art. 3° sustituyó el art. 1° antes transcripto, por el siguiente: “…El impuesto establecido por el inc. a) del art. 24 de la ley 17.741 se aplicará además, a) A la venta o locación de todo tipo de videograma grabado destinado a su exhibición pública o privada, cualquiera fuera su género…”.

10. Que esta Corte, con referencia a las facultades tributarias que surgen de nuestra Constitución Nacional, ha expresado en un precedente paradigmático:

“Que los principios y preceptos constitucionales –de la Nación y de la Provincia– son categóricos en cuanto prohíben a otro poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas y así el art. 17 de la Carta Fundamental de la República dice que: ‘Sólo el Congreso Nacional impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°; y el art. 67 en sus incs. 1° y 2° ratifica esa norma…”.

“Que dichos preceptos cuya antigua filiación se encuentra en los Estatutos Ingleses de ‘Tallagro non Concedendo’, año 34 del Reinado de Eduardo I-1306 (art. 1°) de ‘Derechos concedidos por Carlos 1′-, año 1628; y ‘Bill de Derechos’ de Guillermo y María, año 1688, art. 4°; asimismo pueden referirse a las Costumbres, Pragmáticas y Códigos Españoles de los Siglos XIV y XV (confr. Martínez Marina, ‘Teoría de las Cortes’, t. II, Caps. XXX, XXXI, XXXII y XXXIII). En Estados Unidos y entre nosotros se considera de la esencia del gobierno representativo la exclusiva facultad legislativa para levantar impuestos y fijar los gastos del Estado”.

“Que esta Corte Suprema, en su constante jurisprudencia, precisó en forma inconfundible ese concepto de la letra y el espíritu de las instituciones argentinas y en el fallo del t. 155, p. 290 resumió esa jurisprudencia diciendo: ‘Que entre los principios generales que predominan en el régimen representativo republicano de gobierno, ninguno existe más esencial a su naturaleza y objeto, que la facultad atribuida a los representantes del pueblo para crear las contribuciones necesarias para la existencia del Estado. Nada exterioriza más la posesión de la plena soberanía que el ejercicio de aquella facultad ya que la libre disposición de lo propio, tanto en lo particular como en lo público, es el rasgo más saliente de la libertad civil’. Todas las constituciones se ajustan a este régimen entregando a los Congresos o Legislaturas este privilegio exclusivo, pues, como lo enseña Cooley: ‘en todo Estado soberano el Poder Legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el representante más inmediato de la soberanía’” (Fallos: 182:411 –La Ley, 13-102–).

11. Que en el mismo orden de ideas, el tribunal resolvió que “de acuerdo a bien sentados principios de derecho público, ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones –arts. 4, 17, 44 y 67, Constitución Nacional–” (Fallos: 248:482).

También esta Corte ha dicho, con relación al principio de reserva de la ley tributaria, que éste es de rango constitucional y propio del estado de derecho y que únicamente admite que una norma jurídica con la naturaleza de ley formal tipifique el hecho que se considera imponible y que constituirá la posterior causa de la obligación tributaria. No puede ser soslayado aunque se invoquen “pautas de política fijadas por las autoridades económicas” y la existencia “de un estado de calamidad económica interna”, debido a que nuestro sistema constitucional supone un Estado cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas al deslinde de competencias fijado por la Ley Fundamental, predispuesto para garantizar una estabilidad calculable entre gobernantes y gobernados (Fallos: 294:152, consid. 18 –La Ley, 1976-B, 176–).

Por fin, en fecha reciente, el tribunal ha reconocido una vez más el origen constitucional del principio de reserva o legalidad que rige en el ámbito tributario al reiterar, con cita expresa, la doctrina de Fallos: 248:482 ya transcripta (sentencia del 14 de octubre de 1993, dictada en los autos E.35.XXIV “Eves Argentina S.A. s/ recurso de apelación-IVA”, consids. 9°, 10 y 11).

12. Que a la luz de la jurisprudencia reseñada y las ideas rectoras que la informan, resulta palmaria la inconstitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional impugnados en el “sub lite”, por cuanto la creación de todo tributo requiere que él emane del Poder Legislativo.

A ello no obsta el hecho de que en los considerandos del dec. 2736/91 se invoquen razones de “necesidad y urgencia”. Aun cuando se admitiera que la Constitución Nacional en su redacción anterior a la reforma de 1994 otorgó implícitamente legitimidad a reglamentos de tal naturaleza, lo cierto es que ni en tal hipótesis los decretos de necesidad y urgencia serían idóneos para crear tributos, ante el modo categórico con que ha sido plasmado en la Carta Magna el principio de legalidad tributaria, cuyos rasgos surgen de la jurisprudencia citada.

La señalada reserva de facultades al Poder Legislativo en materia tributaria fue ratificada en la reciente reforma de la Constitución Nacional, ya que si bien se incorporó al nuevo texto del art. 99 la potestad del Poder Ejecutivo para emitir “decretos de necesidad y urgencia”, se estableció la prohibición del ejercicio de tal facultad extraordinaria cuando se trate de normas que regulen materia tributaria.

13. Que no empece a lo antedicho la sanción de la ley de presupuesto 24.191, invocada por el apelante, puesto que de ella no surge ni expresa ni implícitamente la voluntad del legislador de imponer un tributo como el aquí cuestionado.

Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario en los aspectos tratados en los consids. 4° a 7°; se lo declara formalmente procedente en los tópicos tratados en los consids. 8° y sigtes. y se confirma la sentencia de fs. 58/63. Con costas. — Enrique S. Petracchi. — Gustavo A. Bossert.

Voto del doctor Belluscio:

Considerando: 1. Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, admitió la acción de amparo interpuesta contra el Instituto Nacional de Cinematografía, declaró la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92 y estableció la nulidad de la intimación efectuada por esa entidad en aplicación de las normas consideradas de manifiesta ilegalidad. Contra ese pronunciamiento, la Procuración del Tesoro de la Nación dedujo el recurso extraordinario federal, que fue concedido por el auto de fs. 142.

2. Que el tribunal a quo estimó en primer lugar que el plazo del art. 2, inc. e), de la ley 16.986, no era obstáculo para la procedencia de la acción, puesto que la intimación de fs. 2, constituía el acto de autoridad –dictado en aplicación de las normas impugnadas– que afectaba concretamente los derechos del actor. Asimismo, y en atención a que el litigio no versaba sobre la repetición de un impuesto, consideró insustancial el agravio relativo a la falta de legitimación del actor, quien resultaba directamente obligado a satisfacer una carga pública, aun cuando pudiese trasladar la repercusión económica del impuesto al locatario o adquirente del video. La cámara descartó también la objeción atinente a la existencia de otras vías idóneas para dilucidar la controversia, pues entendió que la manifiesta inconstitucionalidad de la atribución ejercida por la administración determinaba que la cuestión pudiese decidirse como de puro derecho, sin necesidad de mayor debate ni de producción de pruebas y que en este caso, dilatar la decisión sobre los graves temas sustanciales involucrados contrariaba la finalidad de la acción de amparo y desvirtuaba su eficacia. En segundo lugar, y en cuanto al fondo, el a quo juzgó que el acto de autoridad nacional estaba viciado de nulidad pues era aplicación de normas que vulneraban de manera absoluta el principio de legalidad tributaria. El Poder Ejecutivo había detraído para sí una atribución que la Constitución Nacional reservaba de modo exclusivo al Congreso de la Nación, circunstancia que no admitía excepción ni siquiera cuando se invocasen razones de necesidad y urgencia.

3. Que la Procuración del Tesoro de la Nación reclama la apertura del recurso extraordinario por vicio de arbitrariedad de sentencia y por cuestión federal típica, por cuanto la sentencia ha declarado la invalidez constitucional de los decs. 2736/91 y 949/92 (art. 14, inc. 1°, ley 48). Concretamente, y en lo concerniente a la procedencia de la vía elegida, el apelante aduce que la cámara ha prescindido de la ley y que ha omitido cuestiones conducentes que le fueron oportunamente propuestas, como los propios actos del contribuyente que, a su juicio, configurarían una conducta de sometimiento al régimen que obstaría al progreso de la pretensión. En cuanto a la inconstitucionalidad de los decretos, el recurrente justifica su dictado por las razones de necesidad y urgencia que se señala en los considerandos de las normas. Agrega que una interpretación dinámica de los principios constitucionales permite colegir la validez de la competencia ejercida por el Poder Ejecutivo, máxime cuando, como en el caso, se cumplen los requisitos fijados por este tribunal en el precedente “Peralta” (Fallos: 313:1513) y se ha “dado cuenta” al Congreso de la Nación órgano que con su silencio y con el dictado de la ley 24.191 ha convalidado definitivamente la imposición del tributo cuestionado.

4. Que el orden en que el recurrente propone sus agravios no responde a la lógica de la argumentación que corresponde desarrollar, habida cuenta de que el obvio carácter iuspublicista de la institución y su valor instrumental, es decir, el de instrumento ágil, eficaz y expeditivo para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, obliga a centrar el examen en la conducta estatal que en “forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” derechos que la Constitución Nacional consagra en favor del actor. Precisamente, las cuestiones de orden procesal que el apelante reitera como fundamento del vicio de arbitrariedad, son construcciones técnicas que el legislador ha previsto para preservar los derechos esenciales que gozan de reconocimiento constitucional y no pueden ser interpretados de modo de desvirtuar los fines de la Ley Suprema. En este orden de ideas, esta Corte ha subrayado con especial énfasis que “es preciso evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantías constitucionales” (Fallos; 239:459; 241:291; 307:2174 consid. 10 –La Ley, 89-532; 92-632; 1986-A, 3–).

Por lo demás, corresponde señalar que de las constancias del expediente no se desprende que el contribuyente haya efectuado actos de acatamiento voluntario a las facultades tributarias ejercidas por el órgano ejecutivo que puedan ser entendidos como una tácita renuncia al cuestionamiento ulterior de la norma. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, se ha señalado que ni el inc. d), “in fine”, ni el inc. e) del art. 2 de la ley 16.986, pueden constituir una valla infranqueable a la tarea judicial de estudiar la concordancia del acto impugnado con la Constitución Nacional. Máxime si se considera que con la acción incoada no se enjuicia un acto único del pasado sino una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de promover la acción y también en el tiempo siguiente (dictamen del Procurador General subrogante compartido por este tribunal en Fallos: 307:2174). Ese criterio resulta confirmado por los nuevos textos constitucionales, que autorizan expresamente a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de las normas fundantes del acto o la omisión lesiva (art. 43, párr. 1°, in fine).

En suma: mediante la acción de amparo el actor se resiste al pago de un impuesto creado por los decs. 2736/91 y 949/92, normas que fijan la base imponible, la alícuota correspondiente y erigen al Instituto Nacional de Cinematografía como “juez administrativo” y autoridad de fiscalización y control. Los argumentos de orden procesal que el recurrente reitera en el capítulo V de su presentación no tienen entidad suficiente para refutar los fundamentos del a quo ni para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misión de este tribunal. Si bien este amparo se halla regido por la ley 16.986, cabe destacar que la reforma constitucional –en la norma antes citada– ratifica la importancia primordial que el orden jurídico otorga a los instrumentos idóneos para restablecer el goce pleno de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, los tratados y las leyes.

5. Que los considerandos del dec. 2736/91 expresan: “Que la crisis terminal del cine nacional amenaza con la desaparición inminente de un medio interno y de un representante externo de nuestra cultura nacional, a cuyo florecimiento contribuyen los países desarrollados del mundo, realidad angustiosa ésta que ya no puede esperar el tiempo que demandaría la sanción de una ley por el Honorable Congreso de la Nación que le pusiera remedio…” “Que lo expuesto califica como urgente la situación descripta, requiriendo inexcusablemente la adopción en forma inmediata de las soluciones de fondo tendientes a impedir los graves perjuicios que acarrearían una mayor demora en su implementación”.

Por su parte, el memorial del recurrente expresa claramente que estamos en presencia de reglamentos de necesidad y urgencia, cuya invalidez ha sido declarada por el a quo en razón de haber incurrido en una interpretación estrictamente estática de las disposiciones constitucionales, que prescinde de la concepción dinámica adoptada recientemente por este tribunal en la causa “Peralta”.

6. Que los decretos en cuestión fueron dictados con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 que incorporó la facultad excepcional y limitada del Presidente de la Nación de dictar decretos por razones de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, párr. 3°), por lo que el control de su constitucionalidad debe hacerse según las normas fundamentales vigentes al tiempo de la aplicación de las disposiciones impugnadas por manifiesta ilegalidad.

7. Que nuestro sistema constitucional tiene su fuente originaria en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica –es decir, una constitución rígida que adopta el principio del constitucionalismo liberal clásico de la división de poderes– y reposa en la independencia de un Poder Legislativo, un Poder Ejecutivo presidencial y un Poder Judicial que ejerce el control de constitucionalidad.

Por el contrario, los sistemas de gobierno de origen parlamentario establecen un lazo racional de equilibrio entre la asamblea –que genera el gobierno desde su seno y puede desplazarlo en caso de pérdida de confianza– y el gobierno, que puede asumir en forma más o menos limitada y excepcional una porción de la competencia propia del parlamento.

8. Que no puede ignorarse esta dependencia en ocasión del estudio de la regulación que los decretos de necesidad y urgencia han recibido en los textos constitucionales europeos.

Por ejemplo, el art. 77 de la Constitución italiana del 1 de enero de 1948 establece: “No podrá el Gobierno, sin delegación de las Cámaras, dictar decretos que tengan fuerza de ley ordinaria. Cuando en casos extraordinarios de necesidad y urgencia el Gobierno adopte, bajo su responsabilidad, medidas provisorias con fuerza de ley, deberá presentarlas el mismo día para su conversión a las Cámaras que, incluso si se hallan disueltas, serán debidamente convocadas y se reunirán con tal objeto dentro de los cinco días siguientes. Los decretos perderán eficacia desde el principio si no fueren convertidos en ley dentro de los sesenta días de su publicación…”.

También el art. 86 de la Constitución española del 31 de octubre de 1978 dice: “1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título primero, al régimen de las comunidades autónomas, ni al derecho electoral general. 2. Los decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad del Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario…”.

En ambos casos el contrapeso de esta posibilidad del Poder Ejecutivo de detraer para sí –en ciertas condiciones excepcionales que él mismo define– una porción de la competencia confiada al parlamento, reside en el principio básico del régimen parlamentarista, a saber, la responsabilidad del gobierno ante la asamblea, que puede constitucionalmente obligarlo a dimitir. Ello es así incluso en el supuesto de la monarquía parlamentaria española, en donde la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad (art. 56, inc. 3°); el principio no pierde vigencia pues los decretos que emite el Rey son acordados en Consejo de Ministros y es el gobierno, que debe refrendar sus actos (art. 64), el que responde políticamente ante las Cortes, goza de la facultad del art. 86 y puede ser destituido en caso de que el Congreso le niegue su confianza (art. 114, Constitución española).

9. Que las prerrogativas excepcionales otorgadas al presidente por el art. 16 de la Constitución francesa de la V República (J.O. del 5 de octubre de 1958 y reforma introducida al art. 6° en 1962), no desvirtúan sino que corroboran las conclusiones precedentes.

Establece el art. 16: “Cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén amenazados de una manera grave e inmediata, y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido, el presidente de la República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los presidentes de las asambleas y el Consejo Constitucional. Informará de ello a la Nación por medio de un mensaje. Estas medidas deberán estar inspiradas en la voluntad de asegurar a los poderes públicos constitucionales, con la menor dilación, los medios de cumplir su misión. El Consejo Constitucional será consultado a este respecto. El Parlamento se reunirá de pleno derecho. La Asamblea Nacional no podrá ser disuelta durante el ejercicio de poderes excepcionales”.

A partir de 1962 el Presidente de la República es legitimado por el sufragio universal al igual que la asamblea y ello ha fortalecido su papel en el ejercicio del poder público. Es independiente por su origen del gobierno, con el que, sin embargo, ejerce en común el poder de legislar por vía de decretos de necesidad y urgencia o delegados (arts. 16 y 38, Constitución). Sólo el gobierno es responsable ante la Asamblea Nacional y se mantiene con su voto de confianza (arts. 49 y 50). Por su parte, únicamente el presidente tiene, con ciertos límites, la facultad de disolver la Asamblea Nacional (art. 12).

En este nuevo equilibrio en donde el parlamento parece haber perdido fuerza frente a la figura presidencial, la reglamentación de las atribuciones excepcionales del jefe del ejecutivo mediante un texto explícito de entidad constitucional representa una limitación y no una extensión respecto de lo que fue la práctica constitucional francesa bajo la vigencia de la ley del 25 de febrero de 1875, en épocas en que –por la responsabilidad del jefe del estado ante las dos cámaras, en cuyo seno era elegido–, no había necesidad de someter el decreto al control parlamentario en un plazo determinado ni existía una delimitación previa en cuanto a la materia (Gouet Ivon, “La question constitutionnelle des prétendus décretslois”, Dalloz, París, 1932).

10. Que la Constitución de los Estados Unidos, por el contrario no prevé que el presidente se atribuya la función de emitir decretos legislativos.

Sin embargo, la actuación del Poder Ejecutivo como órgano preeminente se vio favorecida por la crisis de 1929 y por la emergencia de la segunda guerra mundial. Sobre la cuestión en debate, el pensamiento de la Corte Suprema norteamericana es que a falta de una delegación expresa, la aptitud del Poder Ejecutivo para ejercer por sí facultades legislativas es limitada. Incluso durante la guerra de Corea, la Corte descalificó constitucionalmente una medida presidencial que detraía para sí una zona de competencia del Congreso. Al considerar si la decisión unilateral del presidente Truman (executive orden 10340, 17 Fed Reg. 3139. Corwin Edward, “La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual”, Ed. Fraterna S.A., 1987, p. 260, nota 34) de incautar las fábricas de acero para evitar una huelga nacional e incrementar la producción invadía la esfera del legislativo, la Corte Suprema explicó que los poderes del presidente se limitaban a los razonablemente implícitos en la Constitución o en las leyes del Congreso. Al no encontrar ninguna autorización dentro de la Constitución o en las leyes para tal acción, la Corte falló que el presidente había excedido sus facultades y había invadido el ámbito de la legislatura (”Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer”, 343 U.S. 579-1952).

El fundamento del juez Black, que expresó la opinión de la Corte –contó con el respaldo de otros cuatro miembros– fue simple y evidente: la Constitución ha dado el Poder Legislativo al Congreso y ha dado al Ejecutivo otros poderes, que no incluyen precisamente el de legislar; en atención a que la intervención de las plantas siderúrgicas constituía el ejercicio de una facultad comprendida en las funciones propias del Congreso, la medida excedía la autoridad del presidente y era constitucionalmente nula (a menos que el Congreso hubiese delegado tal facultad, hipótesis que no se configuraba en el caso) (Rehnquist, William H., “The Supreme Court, how it was, how it is”, William Morrow and Co. Inc. New York, 1987, capítulos 2 y 3, especialmente p. 93).

11. Que los ejemplos precedentes apoyan la afirmación de que el espíritu y la letra del texto constitucional argentino vigente con anterioridad a la reforma de 1994 –inspirado en el modelo norteamericano–, no admitía la validez del dictado por el presidente de la Nación de decretos-leyes que invadieran áreas de competencia legislativa. Como se fundará más adelante, tampoco el texto del art. 99 de la Constitución Nacional reformada da legitimidad a los decs. 2736/91 y 949/92.

12. Que en el “sub lite” no se trata de atribuciones ejercidas por el Poder Ejecutivo en un supuesto de silencio de la Constitución, sino precisamente en una materia en la que el poder constituyente se ha expresado claramente en el sentido de atribuir una exclusiva y excluyente competencia al Poder Legislativo. “Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°” (art. 17, Constitución Nacional) “A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones…” (art. 44, texto vigente con anterioridad a la reforma; art. 52, Ley Fundamental).

Afirmaba Juan Bautista Alberdi: “El poder de crear, de manejar y de invertir el Tesoro público, es el resumen de todos los poderes, la función más ardua de la soberanía nacional. En la formación del tesoro público puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hollada la seguridad personal; en la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública embrutecido, oprimido, degradado el país” (Obras completas, ed. 1886, t. IV, “Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853″, parte tercera, capítulo V, p. 434).

Si bien el poder impositivo hace a la soberanía de una Nación, son conceptos que se encuentran en distintos planos pues la soberanía se ejerce en el poder constituyente y el poder impositivo es uno de los tantos poderes constituidos que se hallan subordinados a la Constitución. Y la Ley Suprema de la Nación consagra el principio de legalidad fiscal, esto es que la creación de los tributos –impuestos, contribuciones especiales o tasas– es una atribución exclusiva del Poder Legislativo –Congreso Nacional, legislatura provincial o por vía de delegación, cuerpo deliberativo municipal–; por lo que el poder administrador no puede recaudar ninguna contribución que no haya sido creada por acto legislativo formal.

Destaca Joaquín V. González que el “más importante de los caracteres de este poder de imposición es el ser exclusivo del Poder Legislativo, como representante más inmediato de la soberanía del pueblo” (”Manual de la Constitución Argentina”, Buenos Aires, 1897, N° 429, p. 463). Incumbe al Poder Judicial, al juzgar los casos que se le planteen, apreciar si los tributos satisfacen el requisito de legalidad y, en caso contrario, declarar su inconstitucionalidad por falta de causa jurídica.

13. Que en modo alguno la doctrina nacional que es citada en los considerandos del decreto 2736/91 avala el ejercicio de las atribuciones que aquí se controvierten.

Las ideas de Joaquín V. González sobre el principio de legalidad tributaria que se citan en el considerando precendente son de una claridad irrefutable y, por lo demás, en cuanto a los reglamentos generales que invaden la esfera legislativa, el pensamiento del insigne jurista se completa con lo siguiente: “… entonces, la ulterior aprobación de sus decretos por el Congreso da a estos el carácter y fuerza de leyes” (”Manual de la Constitución Argentina”, p. 583, Buenos Aires, 1897).

Por su parte Rafael Bielsa (Derecho Constitucional, 2da. ed., 1954) expresa que el llamado decreto-ley sólo puede justificarse por la necesidad súbita de proveer a una función de inmediata ejecución; si no hay necesidad o urgencia y el Poder Ejecutivo considera útil establecer una norma, él debe limitarse a presentar un proyecto de ley o a solicitar autorización legislativa, la que solamente puede darse en forma de ley. Si hubiera tal circunstancia de necesidad o urgencia, el decreto debe disponer expresamente la sumisión al Congreso para su aprobación. Si falta esa disposición, incluida en su texto, el decreto es nulo por incompetencia del Poder Ejecutivo ya que esa extralimitación lo hace inconstitucional (ps. 534/535).

14. Que resulta significativo que en los casos de Fallos: 11:405 y 23:257 (también citados en los considerandos del dec. 2736/91), los actos de naturaleza legislativa del órgano ejecutivo habían sido, al tiempo de juzgamiento, convalidados por el Congreso de la Nación.

Los ejemplos que registra la historia de nuestra organización constitucional sobre casos en los que el Poder Ejecutivo dispuso sobre materias propias del Congreso, revelan que aquél sometió las normas dictadas por razones de urgencia a la ratificación del órgano constitucionalmente competente. Así, el decreto del 8 de junio de 1854, de creación de las mensajerías nacionales, fue ratificado por ley 52 del 2 de octubre de 1855; el decreto del 15 de enero de 1856 fue ratificado por ley 63 del 16 de junio de 1856; el decreto del 12 de abril de 1857 dio lugar a la ley 109 del 29 de junio de 1857; el decreto del 25 de enero de 1858 sobre derechos de importación para el aguardiente de caña, dio lugar a la ley 188 del 15 de setiembre de 1858; los decretos del 5, 7 y 9 de marzo de 1891 dictados por el presidente Carlos Pellegrini fueron convalidados por ley 2782; el decreto del 22 de marzo de 1915 mencionado por Rafael Bielsa en la obra citada en el considerando precedente (ps. 534 y 537) fue ratificado por ley 9665. Por su parte, el decreto del 31 de mayo de 1861, que afectaba gravemente el derecho de propiedad –dispuso que en las Aduanas de la República no se recibirían en pago de derechos los libramientos, bonos, billetes de tesorería ni ningún documento del gobierno de los que antes se utilizaban a tales efectos– causó tal clamor en la opinión pública y en el Congreso –ver reseña en Silva, “El Poder Legislativo de la Nación Argentina”, t. V, 1943, p. 876– que el Poder Ejecutivo lo dejó sin efecto y lo sustituyó por otro del 2 de junio de 1861, que decía en su art. 1°: “Represéntese al soberano Congreso Legislativo Federal, el estado de escasez de fondos del tesoro nacional, y el estado y circunstancias que rodean al Poder Ejecutivo, para que se digne arbitrar los recursos necesarios” (ver reseña en el capítulo V del dictamen del Procurador General en la causa publicada en Fallos: 312:555).

En el caso publicado en Fallos: 2:88, esta Corte desestimó la apertura de un recurso extraordinario en el cual se cuestionaba la falta de aplicación por el a quo de un decreto-ley del presidente Mitre del 19 de noviembre de 1862. Dijo en esa oportunidad este tribunal: “… este decreto … no ha recibido la sanción del Congreso, y no puede por consiguiente ser considerado ley de la Nación, respecto de aquellas disposiciones que no se contienen en los Tratados que en él se recuerdan, como implícitamente se reconoce en su artículo final, en el cual se manda someterlo oportunamente a la consideración del Congreso para lo que hubiere lugar” (consid. 2°).

Los casos que han sido citados –que no involucraron el principio de legalidad tributaria– no pueden servir de justificación histórica de una práctica ilegítima, toda vez que se evitó el control de constitucionalidad a través de una rápida ratificación por el Congreso mediante la sanción de una ley en sentido formal y material.

En este orden de ideas, es irrelevante la sanción de la ley de presupuesto 24.191, que invoca el recurrente, pues –sin que sea necesario entrar en otras consideraciones– de ella no surge la voluntad del Congreso de imponer un tributo como el que se cuestiona en autos, lo cual obsta a toda argumentación.

15. Que cabe concluir que la Constitución Nacional, en su redacción anterior a la reforma de 1994, no legitimó el dictado de decretos que, invocando razones de necesidad y urgencia, detrayeran competencias propias del Congreso. Menos aún puede admitirse tal facultad en el caso “sub examine” en que el Poder Ejecutivo ha pretendido hacer uso de supuestas atribuciones para crear tributos, en abierta violación al principio de legalidad tributaria, celosamente protegido en la jurisprudencia del tribunal (Fallos: 182:411; 248:482; 294:152).

16. Que las conclusiones anteriormente expuestas han venido a ser confirmadas por la reforma constitucional de 1994, ya que el nuevo art. 99, inc. 3, párr. 2°, establece en términos categóricos que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.

Cierto es que los párrafos siguientes regulan el dictado de decretos de necesidad y urgencia, mas con tres requisitos: 1°) que circunstancias excepcionales hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la Constitución para la sanción de las leyes; 2°) que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos; 3°) que se siga un procedimiento especial en el dictado del decreto y en su sometimiento a la consideración del Congreso. Por tanto, aun en esos supuestos de extrema excepcionalidad al principio de no ejercicio de atribuciones legislativas por el Poder Ejecutivo, se ha mantenido el de legalidad tributaria vulnerado en los decretos puestos en cuestión. De ahí que dichos decretos habrían sido constitucionalmente inválidos aun en el caso de haber sido dictados después de la vigencia de la reforma.

17. Que, finalmente, la voluntad legislativa que se ha plasmado en la creación del impuesto contemplado en el art. 24, inc. b, de la ley de fomento de la cinematografía nacional –redacción dada según el art. 11, ley 24.377, publicada el 19 de octubre de 1994–, no tiene incidencia alguna en las conclusiones a que se ha arribado atinentes a la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92. En efecto, por una parte, la ley no podría crear retroactivamente un tributo sin afectar el art. 17 de la Constitución; por otro, los nuevos textos constitucionales han definido que la nulidad de las disposiciones de carácter legislativo dictadas por el Poder Ejecutivo es “absoluta e insanable” (art. 99, inc. 3, párr. 2ª de la Carta Magna).

18. Que las consideraciones precedentes son fundamento suficiente para declarar la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92 y la ilegalidad manifiesta de los actos que el instituto demandado ha concretado respecto del actor con sustento en las normas viciadas.

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario sólo en cuanto a la cuestión federal típica involucrada y se confirma el fallo de fs. 58/63. Con costas. — Augusto C. Belluscio.

Voto del doctor Boggiano:

Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que confirmó la de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo, declarando la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92 y anulando la intimación al actor por haber sido realizada en aplicación de esas normas, la Procuración del Tesoro de la Nación interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

2. Que la apelante formula un conjunto de agravios relativos a la procedencia formal de la acción de amparo. Respecto de ellos, y sin perjuicio del análisis de cada uno que se hará seguidamente, el recurso extraordinario es improcedente, pues remiten a la consideración de cuestiones de hecho y prueba y derecho procesal, ajenas por su naturaleza al marco de esta instancia, sin que se advierta la arbitrariedad alegada. Por otra parte, en cuanto al fondo se agravia de la inconstitucionalidad declarada por la cámara y sostiene que no existe en autos la ilegalidad manifiesta requerida como requisito de fondo para la procedencia del amparo por el art. 1° de la ley 16.986. Respecto de esta queja el recurso procede, pues existe cuestión federal en los términos del art. 14 inc. 1° de la ley 48, ya que ha sido cuestionada la validez de normas de carácter federal –los decs. 2736/91 y 949/92– y la decisión fue contraria a aquélla.

3. Que, en consecuencia, los agravios referentes a la interpretación del art. 2°, inc. e) de la ley 16.986 no pueden prosperar de conformidad con la jurisprudencia según la cual las cuestiones de orden procesal, aun regidas por leyes federales, no autorizan la intervención de esta Corte por la vía del recurso extraordinario, sin que en el caso corresponda hacer excepción a tal principio pues la cuestión fue resuelta por la cámara sobre la base de una inteligencia posible de aquel precepto. No obstante, los contenidos del debate y de las opiniones volcadas en este acuerdo tornan aconsejable elucidar los fundamentos de esta conclusión.

4. Que el tribunal cuya sentencia fue objeto de apelación ante esta Corte, resolvió al respecto que: “el plazo para interponer el amparo debe computarse desde la intimación al actor, puesto que, en esa oportunidad, se concretó el real perjuicio que ahora se pretende evitar” (confr. el consid. III). El inc. e) del art. 2° de la ley de amparo establece que la acción no será admisible cuando: “la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”.

5. Que esta Corte sostuvo que el resguardo del derecho de defensa exige que el plazo se cuente a partir del momento en que el interesado pudo objetivamente conocer la ley impugnada, que no es otro que el de su publicación (Fallos: 307:1054). De acuerdo con dicho criterio, pareciera “prima facie” que el amparo no podría prosperar, puesto que, como destaca el voto disidente del fallo apelado, cuando la demanda fue interpuesta ya habían transcurrido varios meses desde la publicación de los decretos cuestionados. Más aún, el demandante no sólo había podido objetivamente conocerlos, sino que además lo había hecho efectivamente, pues se inscribió en el registro creado en cumplimiento de sus disposiciones, con una antelación también superior a los 15 días respecto de la presentación de la demanda. Todo ello conduciría, a criterio del apelante, a la descalificación de la sentencia apelada por arbitrariedad.

6. Que, sin embargo, la cámara ha realizado una interpretación posible de la norma en cuestión que, además, no necesariamente se contradice con lo resuelto por esta Corte en Fallos: 307:1054. Ello es así, pues el amparo fue reconocido contra todo acto que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos tutelados por la Constitución, los tratados y las leyes (art. 43, Constitución Nacional y 1°, ley 16.986). La cámara pudo, por lo tanto, entender válidamente que lo que en forma actual lesionó los derechos del actor fue el acto del Instituto Nacional de Cinematografía por el cual se lo intimó a regularizar su situación, bajo apercibimiento de aplicación de las penalidades previstas en la legislación vigente, y que a ese acto se refiere también el inc. e) del art. 2° de la ley, cuando ordena que el plazo de 15 días se cuente “a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse” (confr. también lo decidido por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa V.94.XXVI “Video Club Sabbas c. Instituto Nacional de Cinematografía”, considerando IV del voto de la mayoría. Lo cual no enerva de por sí la consiguiente impugnación de los decs. 2736/91 y 949/92, en la medida en que la intimación constituye un acto de aplicación de ellos.

7. Que es razonable afirmar, entonces, que en la economía de la ley de amparo existe una distinción entre acto y norma en la cual se sustenta el acto. Sin perjuicio de lo actualmente dispuesto por el art. 43 de la Constitución, el inc. d) del art. 2° de la ley de amparo es claro en este sentido cuando declara que la acción no será admisible si la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Y la diferenciación referida ha sido también tenida en cuenta en la sanción de la reforma constitucional pues, según el citado art. 43, “En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.

En relación al “sub lite”, una cosa es el acto de intimación al video club, y otra los decretos en virtud de los cuales aquél se llevó a cabo.

8. Que cabe concluir, por todo ello, que no es arbitraria la sentencia apelada en cuanto interpretó que el inc. e) del art. 2° se refiere al acto de intimación y que a partir de su acaecimiento debe contarse el plazo en él establecido.

9. Que lo expuesto no supone excluir la posibilidad de interpretar que, en la medida en que la vigencia de los decs. 2736/91 y 949/92 habría constituido ya de por sí un acto –de alcance general– que lesionaba en forma aunque no actual, sí inminente (confr. Fallos: 313:344, consid. 13), los derechos del actor, éste podría haber interpuesto su demanda con antelación al acto de intimación, en cuyo caso el plazo de 15 días debería haberse contado desde la publicación de las normas, con arreglo a lo resuelto en Fallos: 307:1054. Esta inteligencia del inc. e) del art. 2° es, por otra parte, la que mejor resguarda el derecho constitucional de defensa en juicio para cuyo más efectivo servicio se reglamentó por ley la garantía reconocida por esta Corte a partir del célebre caso Siri y actualmente tutelada por la Constitución formal (art. 43).

10. Que, por las razones manifestadas, el modo en que se resuelve este punto no importa contradicción con lo decidido en Fallos: 307:1054; sobre todo si se tienen en cuenta las particularidades en las que se inscribió ese pronunciamiento. Se trataba de la impugnación, por la vía del amparo, de la ley 23.115 que determinó que a partir de su promulgación quedarían anuladas de pleno derecho todas las denominadas confirmaciones de profesores universitarios y los beneficios de la estabilidad en el cargo obtenido por aplicación de una ley del gobierno de facto. El tribunal consideró arbitraria la sentencia de cámara que había computado el término del art. 2°, inc. e) desde la promulgación de la norma y sostuvo que el derecho de defensa del interesado “exige que el plazo se cuente a partir del momento en que aquél pudo objetivamente conocer la ley 23.115, que no es otro que el de su publicación” (consid. 4° “in fine”). En tales condiciones, el criterio que ahora se pretende esgrimir para rechazar la acción de amparo, fue sostenido con la finalidad contraria, en un caso en el que sólo se impugnaba un acto de alcance general de efectos aparentemente automáticos. Todo ello entraña relevantes diferencias que impiden la mecánica aplicación al presente de la regla sobre cuya base se resolvió el caso registrado en Fallos: 307:1054.

11. Que cabe examinar otros agravios del recurrente dirigidos a cuestionar la procedencia de la acción de amparo que impedirían, a su criterio, el tratamiento de la cuestión de fondo. Respecto de los referentes a la existencia de otras vías y a la legitimación de la demandante en orden a lo dispuesto por el art. 5° de la ley 16.986 no refutan todos y cada uno de los argumentos del fallo apelado, por lo que el recurso extraordinario es improcedente respecto de ellos.

12. Que el agravio relativo al sometimiento voluntario de la actora al régimen de los decretos que pretende impugnar, en razón de haberse inscripto en el registro instituido por uno de éstos y de haber ingresado una cuota del gravamen, tampoco puede prosperar, pues la determinación de la voluntariedad de dicho sometimiento remite, en el “sub lite”, a circunstancias fácticas cuya ponderación excede el marco de esta instancia, de conformidad con la jurisprudencia según la cual las cuestiones de hecho y prueba son, en principio, ajenas al recurso extraordinario.

13. Que la referida distinción entre acto y norma en que se sustenta remite a una limitación que podría ser gravitante para el caso. Tiene dicho esta Corte que “si el acto u omisión se sustentan en una norma general –ley, decreto, ordenanza, etc.– no exhiben, como regla, arbitrariedad o ilegalidad notorias” (Fallos: 306:1253 –La Ley, 1985-B, 210–, p. 1263). Y, en consonancia con ello, el art. 2°, inc. d de la ley 16.986 establece que el amparo es inadmisible cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. No obstante, el tribunal ha resuelto hacer excepción a esa regla y declara la inconstitucionalidad de ese tipo de normas en casos en que ellas suponían una palmaria violación de derechos o garantías constitucionales (Fallos: 267:215 y 306:400 –La Ley, 126-293; 1984-C, 183– voto de la mayoría y voto concurrente de los jueces Belluscio y Petracchi). Y, en otras oportunidades, analizó la constitucionalidad de normas generales en procesos de amparo, concluyendo que las que sustentaban el acto impugnado no entrañaban una patente violación de garantías constitucionales (Fallos: 306:1253 y 307:747, entre otros). Así en el caso “Peralta” se afirmó que “el art. 2°, inc. d de la ley 16.986 halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de amparo, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no clara, palmaria o manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger” (del consid. 13). Esta consolidada jurisprudencia fue acogida por la reciente reforma de la Constitución Nacional (confr. el art. 43 citado).

En tales condiciones, nada impide el análisis de la validez de los decretos en los cuales se sustenta el acto impugnado ni su eventual declaración de inconstitucionalidad. En efecto, el tribunal cuenta actualmente con los elementos de juicio necesarios y suficientes para llevar a cabo dicho cometido, sin que se observen razones para dilatar la resolución de un problema que excede el marco de un planteo patrimonial del actor, pues afecta esencialmente los derechos de todos los habitantes de la Nación dado que involucra la preservación de las instituciones fundamentales de la República.

14. Que corresponde abordar, entonces, el agravio de fondo planteado por el recurrente, relativo a la validez constitucional de los decs. 2736/91 y 949/92. Sobre este tema, la cámara afirmó que la materia tributaria está reservada al Congreso en forma exclusiva, por lo cual no es posible justificar que el Poder Ejecutivo se arrogue facultades legislativas como lo hizo mediante el dictado de los decretos impugnados. Agregó que el respeto del principio constitucional de reserva de la ley tributaria no admite excepción ni siquiera dentro de un criterio amplio sobre la validez de los reglamentos de urgencia.

15. Que el Subprocurador del Tesoro de la Nación sostiene en el recurso extraordinario que la cámara realizó una interpretación estática de la Constitución ya que, si bien considera cierto que ésta reserva al Congreso la creación de los tributos, no existirían razones para exceptuar esta materia de la doctrina general sobre los reglamentos de urgencia. De acuerdo con ella, y con los alcances que, a criterio del apelante, le asignó este tribunal en el caso “Peralta”, los decretos impugnados serían válidos, ya que la necesidad y urgencia invocadas permitirían omitir los procedimientos que la Constitución prevé para circunstancias normales. Agrega que, en razón de que el Poder Ejecutivo dio cuenta de lo actuado al Congreso, la validez de los decretos se halla asegurada a tenor de lo resuelto por esta Corte en la causa R.210.XXIV “Rossi Cibils, Miguel A. y otros s/ acción de amparo”, sentencia del 8 de setiembre de 1992. Más aun, afirma, el Congreso no se limitó a una aquiescencia silenciosa sino que, mediante actos suyos posteriores, ratificó la validez de las normas. Argumenta que ello ocurrió mediante la sanción de la ley 24.191, de presupuesto nacional, correspondiente al ejercicio del año 1993, que contempló la incidencia del tributo creado por los decretos de marras en el cálculo de los recursos y gastos del Instituto Nacional de Cinematografía.

16. Que el apelante considera que el dictado de los decs. 2736/91 y 949/92 se realizó respetando los requisitos de validez impuestos por la doctrina y la jurisprudencia a los reglamentos de urgencia. En este sentido, entiende que los decretos apuntan a salvaguardar la vigencia de los importantes valores culturales que subyacen a la actividad cinematográfica ya que, de lo contrario, ocurrirían “gravísimas consecuencias, peores aún que las calamidades naturales o económicas, pues estas dos últimas pueden ser superadas y revertidas mientras que la pérdida cultural es irreversible”. Afirma que el “interés vital para la comunidad y el Estado” que entraña la subsistencia de la cinematografía nacional “se encontraba, al momento del dictado de los decretos cuestionados, en serio riesgo de extinción”. Explica que ello era consecuencia de que dicha actividad se financiaba mediante el impuesto creado por la ley 17.741 (art. 24 inc. a), aplicable sólo respecto de salas de cine; y dado que éstas habrían sido desplazadas por otros medios tecnológicos de difusión, la recaudación del tributo cayó notablemente. Entonces, continúa, para paliar dicha situación de emergencia el Poder Ejecutivo no tuvo más remedio que dictar los decs. 2736/91 y 949/92, y extender el hecho imponible de aquel tributo a otras actividades audiovisuales que conformarían un todo inescindible con la cinematográfica propiamente dicha. Destaca que las vías legislativas normales no eran aptas para erradicar la crisis aludida, que requería soluciones urgentes. Por otra parte, señala que el exiguo porcentaje de la alícuota prevista en los decretos asegura la razonabilidad de la restricción patrimonial que ellos significan. Además, explica, que: ‘el impuesto se adiciona al precio, resultando pagado en definitiva por el que alquila el videograma, no surgiendo daño para quien lo arrienda como locador … No es irrazonable por otra parte que la difusión del cine nacional sea financiada por espectadores de películas, pues de tal manera se obtiene una financiación genuina que no requiere de fondos del Tesoro Nacional …”. Por último, en lo referente, al límite temporal de vigencia de las normas afirma que: “la duración de los decretos en cuestionamiento está obviamente limitada hasta la desaparición de las causas que los originaron, esto es, hasta la extinción de la situación de crisis terminal que afecta a la cinematografía … extinción que no puede preverse de antemano en cuanto a su época de producción”. Por ello considera cumplido, respecto de los decretos impugnados, el recaudo de duración limitada.

17. Que la actora, al contestar el recurso extraordinario, hace suyas las argumentaciones de la cámara y agrega que no existe en el caso de los decretos impugnados la emergencia alegada y que, en realidad, se estaría encubriendo la conveniencia bajo el manto de la urgencia. Expresa que el propio Poder Ejecutivo reconoció en los considerandos del dec. 2736/91 que gestionó sin éxito un proyecto de ley sobre la materia, y entiende que, ante el fracaso de la gestión, ha optado por un camino alternativo que viola la división de poderes prevista en la Constitución. Añade que, si bien no discute la trascendencia cultural del cine nacional, los intereses protegidos por los decretos del Poder Ejecutivo no son generales, sino individuales: los de los productores, directores y distribuidores de películas nacionales. Considera, en relación al invocado precedente “Rossi Cibils”, que él no guarda relación con el caso de autos, pues se refiere a una cuestión de contenido estrictamente político, mientras que la aquí tratada es de carácter tributario.

18. Que la demandante sostiene también que, contrariamente a lo argüido por la Procuración del Tesoro de la Nación, el Congreso no ha ratificado en modo alguno los decretos cuestionados. Afirma que la ley 24.191 ni siquiera alude a aquellas normas al referirse al presupuesto del Instituto Nacional de Cinematografía. Argumenta que de todas maneras jamás podría considerarse al cálculo de los recursos de este ente como un acto normativo de ratificación de normas del Poder Ejecutivo. Cita en su apoyo el art. 20 de la ley 24.156, de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, que establece, en lo pertinente, que: “Las disposiciones generales constituyen las normas complementarias a la presente ley que regirán para cada ejercicio financiero. Contendrán normas que se relacionen directa y exclusivamente con la aprobación, ejecución y evaluación del presupuesto del que forman parte. En consecuencia, no podrán contener disposiciones de carácter permanente, no podrán reformar o derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o suprimir tributos u otros ingresos”.

19. Que el art. 1° del dec. 2736/91, modificado por el dec. 949/92, establece que: “El impuesto establecido por el inc. a) del art. 24 de la ley 17.741 se aplicará además: a) A la venta o locación de todo tipo de videograma grabado destinado a su exhibición pública o privada, cualquiera fuera su género; b) A la exhibición de todo tipo de películas, cualquiera fuera su género, a través de los canales de televisión abierta o por cable y en los video-bares y/o en todo otro local en los que la misma se realice por cualquier medio”.

A su vez, el art. 24 de la ley 17.741 determina que: “El Fondo de Fomento Cinematográfico, cuya administración estará a cargo del Instituto Nacional de Cinematografía, se integrará: a) Por un impuesto equivalente al 10 % del precio básico de toda localidad o boleto entregado gratuita u onerosamente para presenciar espectáculos cinematográficos en todo el país, y cualquiera sea el ámbito donde se efectúen. Los empresarios o entidades exhibidoras adicionarán este impuesto al precio básico de cada localidad. La aplicación, percepción y fiscalización de este impuesto estará a cargo del Instituto Nacional de Cinematografía, el que establecerá la forma y el plazo en que los responsables deberán ingresarlo, así como las normas de liquidación y multas por omisión o defraudación”.

20. Que de las normas transcriptas surge con claridad que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, ha extendido el hecho imponible creado por una ley a otra situación fáctica que es distinta y nueva, aun cuando guarda relación con el primero, pues ambos se vinculan con la actividad cinematográfica, bien que de modo diverso. Los considerandos del dec. 2736/91 expresan que: “La crisis terminal del cine nacional amenaza con la desaparición inminente de un medio interno y de un representante externo de nuestra cultura nacional, a cuyo florecimiento contribuyen los países desarrollados del mundo, realidad angustiosa ésta que ya no puede esperar el tiempo que demandaría la sanción de una ley por el Honorable Congreso de la Nación que le pusiera remedio … lo expuesto califica como urgente la situación descripta, requiriendo inexcusablemente la adopción, en forma inmediata, de las soluciones de fondo tendientes a impedir los graves perjuicios que acarrearía una mayor demora en su implementación”. Además, al recurrir la sentencia apelada, el Subprocurador del Tesoro de la Nación invocó la decisión de este tribunal en la causa “Peralta”.

21. Que, sin embargo, no concurrieron al momento del dictado de los decretos impugnados –que tuvo lugar con anterioridad a la reciente reforma de la Constitución Nacional– las excepcionales circunstancias que la mayoría de esta Corte tuvo en mira al decidir ese caso, como, por ejemplo, el descalabro económico generalizado y el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unión nacional (consid. 35). Por el contrario, la situación actual de la cinematografía nacional no constituye una situación de grave riesgo social, que el Congreso no pueda remediar por los cauces ordinarios que la Constitución prevé. Y la mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz se consigna un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violación de la separación de poderes que supone la asunción por parte de uno de ellos de competencias que sin lugar a dudas le pertenecen a otro (confr. la diferencia con la situación resuelta en el caso C.802.XXIV “Cocchia, Jorge Daniel c. Estado nacional y otro s/ acción de amparo”, sentencia del 2 de diciembre de 1993 –La Ley, 1994-B, 643–).

22. Que, por otra parte, en la misma sentencia “Peralta” el tribunal aclaró que: “en materia económica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas como la obligada participación del Poder Legislativo en la imposición de contribuciones (art. 67, inc. 2°), consustanciada con la forma republicana de ‘gobierno’” (consid. 22). Dicha conclusión deriva directamente del principio de legalidad en materia impositiva. Ausentes, entonces, la necesidad y la urgencia invocadas por el Poder Ejecutivo, cabe analizar la validez de los decretos impugnados a la luz de la jurisprudencia de esta Corte referente a dicho principio.

23. Que, en fecha reciente, confirmando una tradicional línea de su jurisprudencia, esta Corte resolvió un caso que guarda cierta similitud con el presente (E.35.XXIV. “Eves Argentina S.A. s/ recurso de apelación IVA”, sentencia del 14 de octubre de 1993). Se juzgaron allí los alcances del dec. 499/74, respecto de la ley 20.631 –t.o. 1977–. Esta, en su art. 3°, inc. d), estableció que las locaciones y prestaciones de ciertos servicios indicados en una planilla anexa se encontraban alcanzadas por el impuesto al valor agregado y en el 4° precisó que eran sujetos pasivos del impuesto los locadores de cosas, obras o servicios, cuando la locación estuviera gravada. El art. 7° del dec. 499/74, por su parte, pretendió aclarar que los sujetos pasivos aludidos por la ley abarcaban tanto a quienes prestasen directamente los servicios gravados por aquélla cuanto a los que actuasen como intermediarios, siempre que lo hicieran a nombre propio. El tribunal entendió que esta norma constituía un avance sobre las previsiones de la ley entonces vigente. Fundó dicha conclusión en que, cuando el legislador consideró pertinente gravar la actividad de intermediación, lo señaló expresamente (confr. los incs. b y c, art. 4°, ley 20.631, t.o. 1977), y que recién con el dictado de la ley 23.871 los servicios de intermediación quedaron alcanzados por el impuesto al valor agregado (art. 3°, inc. e, punto 20, apart. h). Decidió, consecuentemente, que la inconstitucionalidad del decreto había sido bien declarada por la cámara. Consideró, a mayor abundamiento, que cualquier extensión analógica, aun por vía reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley se exhibía en pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo y que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones, de conformidad con los arts. 4°, 17, 44 y 67 de la Constitución Nacional (de los consids. 9° y 10, con cita de Fallos: 312:912 –y sus referencias– y 248:482; en la misma línea se ubican los pronunciamientos de Fallos: 155:290; 180:384 –La Ley, 10-819–; 183:19; 294:152 –La Ley, 1976-B, 176–; 303:245; 305:134 –La Ley, 1984-A, 350– y M.130.XXIII “Multicambio S.A. s/ recurso de apelación”, sentencia del 1 de junio de 1993 –La Ley, 1993-D, 447–, entre muchos otros).

24. Que con arreglo a lo resuelto en la mencionada causa “Eves” y a los fallos que la antecedieron, no es compatible con nuestro régimen constitucional el dec. 2736/91, con las modificaciones introducidas por el 949/92, en cuanto crea un hecho imponible distinto del instituido por la ley 17.741, sin que la circunstancia de su recíproca vinculación o parecido permita obviar los alcances del principio de legalidad. Ello acarrea también la consiguiente invalidez del acto impugnado en esta causa, mediante el cual se intimó a la actora a ingresar el tributo.

25. Que, en tales condiciones, la ulterior remisión de los decretos impugnados al Congreso, dispuesta en el art. 6° del dec. 2736/91 y en el 32 del 949/92, no satisface el claro requerimiento constitucional de que sea ese órgano, y no otro, quien decida qué impuestos se crearán y quiénes deberán pagarlos. Tampoco lo satisfaría, por similares razones, la alegada consideración que el Congreso habría realizado de la incidencia del impuesto creado por los decretos en el cálculo de los recursos y gastos del Instituto Nacional de Cinematografía al aprobar el presupuesto para el año 1993. En efecto, no puede razonablemente atribuirse a dicho cálculo un sentido convalidatorio, ajeno a las finalidades de una ley presupuestaria, lo cual no importa abrir juicio sobre los efectos que hubiera podido tener respecto de la validez de esas normas su ratificación por parte del Congreso. Esta inteligencia es, por otra parte, la que mejor se compadece con la ratio del art. 20 de la ley 24.156, de Administración Financiera –aplicable al ejercicio 1993 en razón de lo dispuesto en su art. 133– que establece que las disposiciones generales de la ley de presupuesto “no podrán reformar y derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o suprimir tributos u otros ingresos”.

26. Que la manera en que se resuelve esta causa no importa juzgar sobre la conveniencia o inconveniencia de financiar el cine nacional mediante un tributo de las características del que pretendió crear el Poder Ejecutivo ya que, como repetidas veces se ha sostenido, no compete a los jueces valorar la oportunidad, el mérito o el acierto de las decisiones de los otros poderes. Supone, sí, una reafirmación de que es en todo caso al Congreso a quien le compete la eventual decisión política que entraña la creación de un impuesto con aquella finalidad, con arreglo a nuestro sistema constitucional de división funcional del poder. Decisión que, cabe señalarlo, fue tomada por ese órgano durante la tramitación de este pleito, mediante la sanción de la ley 24.377.

27. Que, en tales condiciones, la intimación impugnada por la actora reúne los recaudos que de conformidad con el art. 1° de la ley 16.986 habilitan la procedencia de la acción de amparo, en la medida en que se sustenta en normas cuya inconstitucionalidad aparece manifiesta al momento de dictar la sentencia.

Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario con el alcance consignado y se confirma la sentencia apelada. Con costas. — Antonio Boggiano.

Disidencia parcial del doctor Moliné O’Connor:

Considerando: 1. Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó, por mayoría, la sentencia de primera instancia que al admitir la acción de amparo interpuesta contra el Instituto Nacional de Cinematografía, declaró la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92, por los que se dispuso una contribución con destino al Instituto Nacional de Cinematografía.

2. Que para arribar a ese resultado desestimó los planteos referentes a la extemporaneidad del plazo previsto para la interposición de la demanda, a la vez que rechazó los relativos a la invocada falta de legitimación y la existencia de otras vías. En cuanto al fondo de la cuestión sostuvo que los decs. 2736/91 y 949/92 crean impuestos, determinan los sujetos obligados al pago, fijan la base imponible y la alícuota correspondiente, modifican la ley 17.741 en lo que atañe a las facultades de inspección y verificación, tipifican infracciones y sanciones, erigiendo de tal modo al Instituto Nacional de Cinematografía en juez administrativo con facultades de control y fiscalización.

Sobre dicha base señaló que la solución de la controversia pasa por la pertinente aplicación del principio de legalidad tributaria y la reserva constitucional de ley formal para la imposición de tributos, imposibles de obviarse mediante los mecanismos de decretos de necesidad y urgencia.

3. Que contra lo así resuelto la Procuración del Tesoro de la Nación dedujo el recurso extraordinario de fs. 68/99, afirmando sobre la tacha de arbitrariedad en el tratamiento de los siguientes tópicos: a) la cuestión atinente al cómputo del plazo para interponer el amparo; b) la idoneidad de la vía elegida, a la luz de otros remedios aptos para la tutela de los derechos que se dicen comprometidos; c) lo relativo a los actos propios de la actora. Expresa que la accionante, al inscribirse en los registros del organismo demandado y depositar los importes de impuestos percibidos en el mes de abril de 1992, convalidó, con tales conductas, la legalidad de las normas que ahora ataca; d) el aspecto de la legitimación. Afirma que la actora accionó por estimar conculcados sus derechos de trabajar y ejercer industria lícita y que nunca consideró como agravio la imposición de una presunta carga pública, tal como lo menciona el fallo en recurso; e) los derechos federales que dicen afectados. Manifiesta al respecto que la posibilidad de adicionar el impuesto al precio que percibe el actor pone de relieve que aquél no recae sobre su patrimonio, y que su traslación despeja todo reproche con sustento en los derechos invocados. Expresa que resulta irrelevante que el actor actúe como responsable de deuda ajena, “pues la responsabilidad devendrá en exigible una vez que el mismo perciba los montos de los obligados al pago, los locatarios o adquirentes”. Agrega que tampoco existe afectación del derecho de trabajar y ejercer industria lícita y que dicha alegación “exigía probar, cuando menos, el efecto de reducción de locaciones que resultara del traslado del impuesto a los precios”.

Desde otra perspectiva sostiene que al declarar la inconstitucionalidad de los decretos en materia, la cámara ha efectuado una interpretación estrictamente estática de las disposiciones constitucionales, prescindiendo de una concepción dinámica, a la luz de lo sentado por la Corte en el caso “Peralta” (Fallos: 313:1513). Expresa que aun cuando es cierto que en materia de impuestos la Constitución dispuso la competencia exclusiva del Congreso Nacional en lo atinente a la creación de ellos, ello no obsta, dentro de la dinámica que predica, a la aplicación de los “reglamentos de urgencia”; en los cuales se prescinde, precisamente por el hecho de la urgencia, de la formación de las leyes en el sentido constitucional puro. Tales reglamentos, destaca, son válidos si se cumplen los requisitos que la Corte ha establecido en el aludido caso “Peralta”; a saber: a) la existencia de una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar intereses vitales de la comunidad; b) que la ley tenga por finalidad proteger intereses generales y no individuales; c) que concurra el requisito de razonabilidad y d) que su duración sea limitada al tiempo indispensable para que desaparezcan las causas que originan la situación de emergencia.

Sin perjuicio de ello sostiene, con sustento en el fallo dictado por esta Corte en la causa R.210.XXIV “Rossi Cibils, Miguel Angel y otros s/acción de amparo”, del 8 de setiembre de 1992, que correspondía tener en consideración que el Poder Legislativo no era ajeno a la medida “en virtud de habérsele dado cuenta del decreto del Poder Ejecutivo…

El silencio del Congreso importaba una actitud convalidatoria de la decisión del poder político”. Añade que, en el mismo orden de ideas corresponde conceptualizar a “la sanción de leyes posteriores que implican la ratificación del reglamento de necesidad y urgencia, por lo que la llamada aquiescencia silenciosa no constituiría exclusivamente en el silencio, sino en actos positivos posteriores que conduzcan a la conclusión de la ratificación”.

En función de ello, y respecto de los decs. 2736/91 y 949/92 señala que el Congreso Nacional aprobó la ley 24.191, de presupuesto nacional, correspondiente al ejercicio del año 1993 (B.O. 30/12/92), en cuyo art. 47 se detallan en las planillas anexas al capítulo III los importes determinados en los arts. 1° y 2° de la ley citada, contemplándose en el art. 3° los gastos de financiamiento de los organismos descentralizados. Puntualiza que, dentro de los organismos de tal carácter figura el Instituto Nacional de Cinematografía (art. 1°, ley 17.741), “en cuyo presupuesto de gastos y recursos se contempló expresamente la incidencia de la recaudación derivada del impuesto del art. 24 inc. a) de la ley 17.741 y su aplicación conforme los decs. 2736/91 y 949/92. Dicho cálculo de recursos del organismo mencionado, constituye un expreso acto normativo del Poder Legislativo convalidatorio del tributo, y de la importancia que reviste la ley de presupuesto”.

4. Que una de las cuestiones a dilucidar consiste en determinar si en el caso se encuentran reunidos los extremos que posibiliten acceder a la vía del remedio excepcional del amparo establecido en la ley 16.986; examen éste que, por su naturaleza y carácter hermenéutico, constituye cuestión federal suficiente a los efectos del recurso extraordinario –independientemente de la configurada por encontrarse controvertida en la causa la interpretación de normas federales como lo son las contenidas en los decs. 2736/91 y 949/92–, sin que obste a ello la índole procesal de algunos de los preceptos en juego, desde que la controversia suscitada excede el mero interés de las partes involucradas e interesa a la comunidad íntegramente considerada, por los valores comprometidos (Fallos: 257:132).

5. Que en función de dicho cometido cuadra significar que aun cuando en el art. 2°, inc. e) de la ley 16.986 se contempla la inadmisibilidad del amparo en aquellos supuestos en que la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse y que en el fallo recurrido se advierten divergencias acerca del punto de partida del referido cómputo, en tanto la mayoría consideró que el plazo de impugnación comienza a correr desde que se dictó el acto de aplicación (en el caso la intimación al responsable) y la minoría desde el momento en que se publicó la norma cuestionada, lo cierto es que, en el caso, la debida conclusión no pasa por la prevalencia de meras disposiciones de naturaleza procesal respecto de nada menos que la Constitución Nacional.

En tal sentido esta Corte tiene sentado, que “la supremacía de la Constitución no se ha de considerar subordinada a las leyes ordinarias … Estas leyes y las construcciones técnicas edificadas sobre ellas, tienen solamente un valor relativo, esto es, presuponen las reservas necesarias para que su aplicación no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la Ley Suprema. Todas las construcciones técnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitución, valen en la Corte sólo ‘en principio’, salvo la Constitución misma, que ella sí, y sólo ella, vale absolutamente” (”Peralta”, consid. 7° y su cita).

En armonía con tales principios, esta Corte subrayó con especial énfasis, que es preciso evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantías constitucionales (Fallos: 239:459; 241:291 y 307:2174).

Por lo demás, cabe advertir que el escollo que importa el art. 2° inc. e), de la ley 16.986, en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse, no es insalvable en la medida en que con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente. No es un hecho único, ya pasado, cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad jurídica ni un hecho consentido tácitamente, ni de aquellos que en virtud de su índole deben plantearse en acciones ordinarias (confr. dictamen del Procurador General subrogante en Fallos: 307:2174).

6. Que procede, a esta altura, el tratamiento del reparo formulado por la recurrente acerca del comportamiento seguido por la accionante con relación al cumplimiento de obligaciones impuestas en la norma que ahora se ataca. En rigor de verdad, el planteo así formulado se exhibe como formando parte de la doctrina de los actos propios y tiende a significar el acatamiento, sin reserva alguna, de la norma impugnada y sus actos de aplicación.

Sin embargo, la regla del sometimiento a la norma, plasmada jurisprudencialmente en los antecedentes de Fallos: 297:40 (La Ley, 1977-C, 232); 299:373; 300:51; 302:1264, entre otros, requiere que medie un cumplimiento voluntario; de modo tal que pueda entenderse como una renuncia al cuestionamiento ulterior de la norma (conf. voto en disidencia del juez Moliné O’Connor en Fallos: 314:1175, consid. 10).

7. Que en el “sub examine” no se advierten las mentadas características de voluntariedad, acatamiento y renuncia tácita de impugnación, desde que la posibilidad de no inscribirse en los registros creados por la res. 52/92 del Instituto Nacional de Cinematografía, dictado a raíz del decreto de marras, no implica consentir el ingreso de la gabela allí prevista. Por el contrario, la falta de dicha inscripción expondría al actor a una insostenible posición en el mercado, desde que, en virtud de lo dispuesto en el art. 5° del dec. 949/92 se encuentran exentas las operaciones de venta o locación de videogramas, cuando las mismas sean efectuadas “entre personas inscriptas en los registros del Instituto Nacional de Cinematografía como editor, distribuidor de videogramas grabados o titular de videoclubes”; por lo que debería afrontar la adquisición del material en condiciones desventajosas de competitividad.

Que a igual conclusión cabe arribar en lo referente al supuesto sometimiento voluntario al régimen, en virtud de haberse ingresado una cuota del impuesto. Ello así, en razón de que si bien la actora reconoce haber depositado la cuota de mayo de 1992, en tanto que el ente accionado expresa que el único ingreso tuvo lugar en abril de ese mismo año, “sin formular reserva ni protesta alguna ante dichas circunstancias”, lo cierto es que, dentro de ese marco contradictorio, no se encuentra acabadamente demostrado cuándo ni cómo tuvo lugar el ingreso de la única cuota, de modo tal que resulta insostenible la afirmación de que se depositó el tributo sin reserva o protesta alguna.

8. Que en lo concerniente a la existencia de otras vías aptas para la tutela de los derechos reclamados, cuadra señalar que el impedimento resultante –que reposa en las previsiones del inc. a) del art. 2° de la ley de amparo– se presenta con características netamente procesales, lo que permite su remoción con sustento en las consideraciones expuestas en el consid. 5° ut supra; fundamentalmente, en lo que atañe a la prevalencia de los preceptos constitucionales por sobre el derecho adjetivo contenido en normas ordinarias.

9. Que tampoco puede prosperar el argumento relativo a una supuesta falta de legitimación, sustentado en que la actora cuenta con la posibilidad de adicionar el tributo al precio que percibe; habida cuenta que el interés legítimo que abona su reclamo emana de la carga que le viene impuesta personalmente, cuyo incumplimiento le acarrearía una serie de consecuencias que afectan y restringen su esfera jurídica individual y que la tornan sujeto pasivo de graves sanciones.

10. Que descartadas las objeciones precedentemente examinadas, respecto de la tacha de inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92, cabe advertir que la propia recurrente ha precisado que aquéllos pertenecen a la categoría de normas denominadas de “necesidad y urgencia”.

11. Que en tales condiciones no existen óbices para que esta Corte valore la calificación de excepcionalidad y urgencia –método, por otra parte, reconocido por esta Corte en el precedente “Peralta”; lo que no implica un juicio de valor acerca del mérito, oportunidad o conveniencia de la medida, sino que deviene imprescindible para admitir o rechazar la circunstancia habilitante del ejercicio de la función legislativa por parte del Poder Ejecutivo. Es que el “estudio de facultades como las aquí ejercidas por parte del Poder Ejecutivo, guarda estrecha relación con el principio de la llamada ‘división de poderes’, que se vincula con el proceso de constitucionalismo de los Estados y el desarrollo de la forma representativa de gobierno. Es una categoría histórica: fue un instrumento de lucha política contra el absolutismo y de consolidación de un tipo histórico de forma política” (fallo citado, consid. 17).

12. Que con arreglo a lo expuesto cuadra advertir, con prioridad a toda consideración, que esta Corte tiene reconocido que, “en materia económica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas como la obligada participación del Poder Legislativo en la imposición de contribuciones (art. 67, inc. 2°), consustanciada con la forma republicana de ‘gobierno’” (fallo citado, consid. 22, párr. final).

Además, el art. 17 de la Constitución Nacional consagra la exclusividad expresa del Congreso de la Nación en lo atinente al ejercicio de facultades legislativas para imponer las contribuciones aludidas en el art. 4° de la Carta Magna. Dichas limitaciones constitucionales, cabe consignarlo, se exhiben como corolario de un largo proceso histórico de consolidación del sistema republicano y traducen el principio de legalidad, que impide admitir la exigibilidad de un tributo en supuestos que no estén contemplados en la ley, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte: “El cobro de un impuesto sin ley que lo autorice es una exacción, o un despojo que viola el derecho de propiedad reconocido en el art. 17 de la Constitución Nacional” (Fallos: 180:384; 183:19, entre muchos).

Más recientemente se precisó que el “principio de reserva de la ley tributaria, de rango constitucional y propio del estado de derecho, únicamente admite que una norma jurídica con la naturaleza de ley formal tipifique el hecho que se considera imponible y que constituirá la posterior causa de la obligación tributaria, por más que se motive la resolución adoptada en genéricas ‘pautas de políticas fijadas por las autoridades económicas’ y la existencia de ‘un estado de calamidad económica interna’, debido a que dicho sistema supone un Estado cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas en ese deslinde de competencias fijadas en la Constitución, predispuesto para garantizar una estabilidad calculable entre gobernantes y gobernados” (Fallos: 294:152).

13. Que sin perjuicio de lo expuesto cabe advertir, a mayor abundamiento, que los motivos que impulsaron el dictado de los decs. 2736/91 y 949/92 no se exhiben como respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de medidas súbitas como las examinadas en “Peralta” (Fallos: 313:1513). Es más, no se ha puesto en evidencia que las medidas impugnadas obedezcan a los graves trastornos económico sociales tenidos en consideración al resolver en el precedente aludido. Sus argumentos, antes bien reposan en la actividad de fomento de la cinematografía y la necesidad de proveer de recursos con ese fin (V.145.XXIV “Video Cable Comunicación S.A. c. Instituto Nacional de Cinematografía s/ varios”, sentencia del 27 de abril de 1993).

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma el pronunciamiento apelado; con costas. — Eduardo Moliné O’Connor.

RAYFORD fruto del arbol venenoso extension a otros procesos nulidad allanamientos sin orden la ausencia de consentimiento válido del interesado

Rayford
Apr.26, 2008 in Jurisprudencia Argentina, R, Rayford

RAYFORD fruto del arbol venenoso extension a otros procesos nulidad allanamientos sin orden la ausencia de consentimiento válido del interesado
Buenos Aires, mayo 13 de 1986.
Considerando:
1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una comisión policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informaciones confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de “picadura de marihuana”. A las 4.45 se individualizó a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en tránsito en el país domiciliado en Florida 878, 6° piso, dpto. 21, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel conteniendo dicho estupefaciente. Durante el traslado a la comisaría, el detenido entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detención de A. M. L. S., también menor de edad.Rayford relató que se hallaba circunstancialmente en el país por pertenecer a una compañía extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó cierta relación que los llevó a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sería provista por el nombrado, entregando Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L. S., quien le presentó a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó en parte con Rayford en su departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor.
2) Que el ministerio público formuló acusación a fs. 197/201, solicitando que se condenase a Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de prisión y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2°, inc. d, ley citada). Luego del período de prueba, la defensa de Rayford cuestionó a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violación del art. 188 del Código de Procedimiento en Materia Penal.La sentencia de 1ª instancia absolvió a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro, en razón de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento válido del interesado, la hora en que se realizó, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Valoró también el haberse omitido la exhibición del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensión de aquél. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consideró no negada por éste y que sólo introdujo la defensa al alegar. Tampoco encontró óbice en la hora del procedimiento por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, ya que este punto no fue cuestionado y -a su juicio- debían computarse también los testimonios de los policías intervinientes. Desechó, asimismo, el vicio derivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se había planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo secuestrado.
3) Que dicha sentencia dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B., en el que se impugna la condena, entre otros agravios, a raíz de la ilegitimidad de la actividad policial que condujo a la formación del proceso.Cuestiona, en ese sentido, los actos iniciales de la investigación por cuanto resultarían violatorios de las garantías contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional. En particular se agravia del ilegítimo allanamiento en el domicilio de Rayford y todo lo que fue su consecuencia.En este orden corresponde resolver como asunto previo el interrogante que podría suscitarse en torno a la legitimación del recurrente para impugnar los actos iniciales del procedimiento, en tanto podría sostenerse que su validez o invalidez afectarían sólo el interés del coprocesado Rayford, mas no el de B. que fue ajeno a ellos. La respuesta no puede ser sino afirmativa porque, como luego se verá, fue a partir de la inspección realizada en el domicilio de aquel que se desenvolvieron los distintos pasos de la pesquisa que llevaron a su incriminación en esta causa. Tales acontecimientos, pues, aunque en apariencia habrían ocurrido fuera del ámbito de protección de sus derechos, resultan indisolublemente relacionados con su situación, a punto tal que la condena es fruto de todos los antecedentes del sumario, desde el comienzo mismo de los sucesos que tuvieron a Rayford como protagonista.En consecuencia, la garantía del debido proceso que ampara a B. lo legitima para perseguir la nulidad de dichas actuaciones, y su recurso ha sido entonces bien concedido por el a quo a fs. 369. Es de destacar, asimismo, que la circunstancia de que Rayford no haya apelado el fallo condenatorio por la vía prevista en el art. 14 de la ley 48, no configura óbice a los agravios de B. Esa omisión no debe entenderse en el caso como si aquél admitiese, en definitiva, la validez del allanamiento, ya que durante el curso del proceso lo cuestionó, y ello fue inclusive admitido por el juez de primera instancia; y porque, además, la especial situación personal de Rayford, al tratarse de un extranjero no radicado en el país -que por otra parte ya abandonó-, hace presumir su falta de interés en continuar la causa. En estas condiciones, la interpretación de su actitud particular no puede ampliarse hasta perjudicar el derecho de un tercero que cuenta con interés legítimo en la impugnación.Cabe anticipar por último, antes de ingresar en la consideración de las cuestiones a resolver, que su naturaleza exigirá necesariamente al tribunal incursionar en las circunstancias fácticas del caso, que aunque son regularmente extrañas a la instancia extraordinaria, se encuentran aquí de tal modo ligadas al planteo constitucional que resulta imposible su solución sin atender a ellas.
4) Que esta Corte tiene declarado que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización (doc. causas, “Fiorentino, Diego E.” y “Cichero, Ariel L.”, del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril de 1985, respectivamente -Revista LA LEY, t. 1985-A, p. 160; t. 1985-C, p. 391-). Para ello es útil el examen de las circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifestó la falta de oposición al registro. En este sentido corresponde tener especialmente en cuenta que, en el caso, se procedió a la detención de Rayford en la vía pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetró de inmediato la comisión policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algún intérprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tenía de oponerse a su ejecución. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorización válida. Como consecuencia de lo expuesto debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado.
5) Que, sin embargo, si bien la invalidez declarada precedentemente resulta decisiva en cuanto elimina la prueba esencial referente a la existencia misma del objeto material sobre el que recae el delito de tenencia de estupefacientes, es de destacar que B. no ha sido condenado por esa figura, sino por la de suministro, cuya comprobación no requeriría necesariamente el secuestro de la sustancia incriminada y podría extraerse de otros medios de prueba.En la especie, la condena del nombrado se sustenta en el secuestro de la marihuana que suministró, en su confesión y en los dichos de Rayford y L. S. Descartado el secuestro, los restantes medios podrían aún constituir elementos suficientes para justificar el reproche. Y es en este punto donde corresponde adentrarse, porque debe determinarse en qué medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes; hasta qué punto el vicio de origen expande sus efectos nulificantes.Al respecto, la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional. Ya ha dicho esta Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (Fallos, t. 303, p. 1938 -Rev. LA LEY, t. 1982-D, p. 225-).Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional. Así, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos perderán valor de una vez y para siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material.En definitiva, apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas.No cabe olvidar, por último, como ya lo recordó el tribunal en el citado precedente de Fallos, t. 303, p. 1938, que la materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad, como lo son el de una rápida y eficiente ejecución de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales de sus miembros a raíz de la aplicación de métodos inconstitucionales por partes de quienes se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento.
6) Que, en consecuencia, corresponde ahora examinar concretamente las circunstancias del caso sobre la base de las pautas señaladas. Y en esta tarea se observa que, como ya se dijo, desechado el secuestro ilegítimo, quedarían aún en pie las manifestaciones de Rayford y L. S., y la confesión de B.Para determinar la utilidad de esos elementos, y de acuerdo al método expuesto, se debe retornar al punto de origen de la investigación. Para ello habrá que guiarse por las constancias efectivas del sumario, pues de los informes confidenciales a que se alude a fs. 1/2, 10 y 12/13 no existen otros antecedentes que los allí expresados. Con esto se quiere significar que no se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una vía distinta de la que consta efectivamente en la causa, es decir, la intercepción de Rayford en la vía pública y el inmediato allanamiento ilegítimo de su domicilio.Una observación racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la conclusión invalidante de los actos subsiguientes. En efecto, en ese procedimiento se incauta indebidamente parte del estupefaciente suministrado por B. De no haber sido por ese medio, resulta harto conjetural suponer que Rayford lo hubiera involucrado espontáneamente. Ello es así porque surge obvio que la indagación ha girado, desde el comienzo, sobre esa sustancia secuestrada y no sobre otra, de modo que existe un nexo directo entre el secuestro ilegítimo y la mención que Rayford trae de B. Es más, aun antes de que aquél efectuara manifestaciones en la comisaría, ya en camino hacia ella entregó a la comisión policial una tarjeta personal de B. a quien indicó como vendedor de “dicha marihuana”, vale decir, de la que fue específicamente objeto de la requisa.En tales condiciones, la incriminación de B. por Rayford no puede tenerse en cuenta porque las circunstancias en que se efectuó autorizan a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una libre expresión de la voluntad. Al contrario, aparecen evidentemente inducidas por la situación en que se lo colocó a raíz del allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual sino que llevaba el específico propósito de reunir evidencias del delito. Si se elimina el secuestro y su inmediata consecuencia que son los dichos de Rayford, ¿cómo se podría haber llegado a la individualización de B.” Tal como se encaminó la investigación se puede aseverar que ello habría sido imposible porque no existen otros indicios que conduzcan a éste.En otras palabras, B. quedó vinculado a la investigación como efecto exclusivo del procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el estupefaciente, desde que esa circunstancia determinó las manifestaciones de Rayford y la consecuente incriminación de aquél. No hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contaminó todo su curso, abarcando también el reconocimiento del propio B. en tanto ello es consecuencia directa de su ilegítima vinculación al sumario. También deben caer los dichos de L. S. por los mismos motivos, pues se lo incorporó a los autos a través de las explicaciones de B. Cabe señalar que, de todos modos, en rigor aquél no presenció el suministro a Rayford, lo que minimiza su relevancia.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, resultando innecesaria toda otra sustanciación, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la par. 2ª del art. 16 de la ley 48, se absuelve a Reginald R. Rayford, A. E. B. y A. M. L. S., por los delitos de tenencia de estupefacientes el primero, y tráfico de estupefacientes los dos últimos, que fueron objeto de acusación en esta causa.
José S. Caballero (en disidencia). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Julio C. Imardi.
Disidencia del doctor Caballero
Considerando:
1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una comisión policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informaciones confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de “picadura de marihuana”. A las 4.45 se individualizó en la vía pública a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en tránsito en el país, domiciliado en Florida 878, 6° piso, dpto. 21, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel que contenía dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisaría, Rayford entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detención de A. M. L. S., también menor de edad.
2) Que Rayford relató que se hallaba circunstancialmente en el país por pertenecer a una compañía extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó relación. Explicó que éste lo invitó a su departamento, donde lo convidó con algunos cigarrillos de marihuana -luego negó esto último- y que, asimismo, dicha relación los llevó a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sería provista por B., entregándole Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L. S., quien le presentó a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó en parte con Rayford en su departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor, y refirió que en esa ocasión B. llevó una balanza para pesar la droga y discutió con el vendedor por la calidad y el precio.
3) Que el ministerio público formuló acusación a fs. 197/201, solicitando que se condenase a Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de prisión y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2°, inc. d, de la citada ley). Unicamente después del período de prueba, la defensa de Rayford cuestionó a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violación del art. 188 del Cód. de Procedimiento en Materia Penal, y afirmó que la absolución de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la seguridad individual consagrados por la Constitución Nacional. Con cita de Fallos de esta Corte Suprema y de la Cámara Criminal de la Capital, recordó que no resulta posible admitir la prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es así, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garantía del debido proceso legal, para no hacer, en definitiva, beneficiara a la administración de justicia de un hecho ilícito.
4) Que la sentencia de 1ª instancia absolvió a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro en razón de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento válido del interesado, la hora en que se realizó, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhirió al criterio de la defensa del procesado Rayford y también valoró el haberse omitido la exhibición del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cámara y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensión del representante del ministerio público. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consideró no negada por éste, ya que de otro modo lo hubiera hecho saber al juez instructor o su defensa la habría referido al contestar la acusación; máxime cuando la tacha habría sido introducida recién al alegar. Tampoco encontró óbice en la hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se desconoció el secuestro, ni se cuestionó la identidad del material; ni tampoco el punto fue impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, debían computarse la hora en que el procedimiento se realizó y los testimonios de los policías intervinientes. Desechó el vicio derivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se había planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo retenido, circunstancia, que ponderó, al igual que la de las confesiones judiciales.
5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B., condenado por suministro de estupefacientes, en el que impugna el fallo, a raíz de la ilegitimidad de la actividad procesal que condujo a la formación del sumario, y en virtud de la violación del régimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigación, producidos con relación a Rayford, por cuanto resultarían violatorios de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, agraviándose del ilegítimo allanamiento en el domicilio de éste y de todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a quo debió limitarse a declarar la responsabilidad penal del procesado, ya que la imposición de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4° de la ley 22.278, al cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaración previa de responsabilidad. También afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2ª instancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no tomaron impresión directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcación de la garantía constitucional de la defensa en juicio.
6) Que, en primer lugar, cabe recordar que la cuestión federal, base del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasión posible que brinde el procedimiento, a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisión como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles que obligan a plantear en su momento las defensas a que hubiera lugar (Fallos, t. 291, p. 354; t. 297, p. 285; t. 302, p. 1081 -Rep. LA LEY, t. XXXVI, J-Z, p. 1316, sum. 244; Rev. LA LEY, t. 1978-B, p. 680, J. Agrup. 2913; t. 1981-A, p. 284-; entre otros). En ese sentido, se ha expresado que la invocación de que se halla involucrada en el pleito una cuestión constitucional, no puede ser el resultado de una reflexión tardía o de una mera ocurrencia (Fallos, t. 179, p. 5; t. 188, p. 482; t. 210, p. 718; t. 302, p. 468 -Rev. LA LEY, t. 8, p. 246; t. 21, p. 138; t. 50, p. 626; t. 1980-D, p. 190-).
7) Que por ser ello así, los agravios del único apelante vinculados con la supuesta violación del art. 18 de la Constitución Nacional en virtud del presunto allanamiento ilegítimo practicado en el domicilio de quien resultó condenado por tenencia de estupefacientes, no pueden tener cabida, pues tal cuestión federal, que se pretende someter al conocimiento de esta Corte Suprema, ha sido tardíamente introducida en el escrito de interposición del recurso extraordinario, cuando la primera oportunidad posible fue al mejorar los fundamentos del fallo de 1ª instancia, que acogió las objeciones constitucionales de la defensa de Rayford y sustentó la absolución, en lo pertinente, en aquélla. De modo que debió al menos proponerse el caso federal ante la alzada, en la oportunidad prevista por el art. 538 del Cód. de Proced. en Materia Penal, en vez de efectuar afirmaciones genéricas e insistir sobre la falta de tipificación de la figura del suministro de estupefacientes; máxime si se tiene en cuenta que -según pretende- la validez o invalidez de los actos iniciales del procedimiento afectarían no sólo el interés del coprocesado Rayford sino también el suyo propio (causas C 905.XIX “Cattaneo, Andrés s/ usura”;C. 183.XX “Cecchini, Carlos A. del C. de J. y otros s/ desobediencia”; B.279.XX “Blanco, Héctor O. y otros s/ contrabando”, y G.370.XX “Geniso, José O. s/ causa N° 284″, falladas el 25 de setiembre de 1984 y el 11 de junio, el 15 de octubre y el 30 de diciembre de 1985).
8) Que también resultan inatendibles las alegaciones que plantean la violación del régimen penal de la minoridad. Ello es así, puesto que el recurrente no demuestra que el condenado sufra gravamen actual por la no aplicación del régimen que propugna, ya que, si bien era menor de 18 años al tiempo de comisión de los hechos ilícitos incriminados, a la fecha ha excedido -tiene 22 años- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicación del régimen especial; lo que determina que resulte inoficioso un pronunciamiento del tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589 -Rep. LA LEY, t. XXXII, J-Z, p 1259, sum. 94; t. XXXVI, J-Z, p. 1302, sum. 80-; t. 296, p. 604; causas E.220.XIX “Editorial Latinoamericana S. R. L. c. Municipalidad de la Capital”; V.243.XIX “Velázquez, Luis c. Gobierno nacional”, y D.18.XX “Diez, Alberto L. c. Universidad Nac. del Sur s/ nulidad acto administrativo, reposición en el cargo y cobro de pesos”, falladas el 22 de marzo y el 31 de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985).
9) Que, asimismo, además de la falta de fundamentación que revela el recurso deducido, que en este aspecto carece de la crítica concreta y razonada de los argumentos de la sentencia que ataca, lo decidido sobre el punto remite al examen de temas de hecho y prueba y de derecho común y procesal, que han sido resueltos con fundamentos de igual carácter que, al margen de su acierto o de su error, brindan al fallo sustento bastante que lo pone a cubierto de la tacha de arbitrariedad. En efecto, a partir de considerar que A. E. B., tenía 19 años de edad al tiempo de dictar la Cámara su sentencia, y tras estimar acreditado el delito de suministro de estupefacientes -independiente de la tenencia- y la intervención que en aquél cupo al causante a título de autor responsable, el a quo efectuó una interpretación del art. 4° de la ley 22.278 en función del art. 8° de la misma norma, que le llevó a condenarlo haciendo mérito de las constancias de la causa que brindaban información sobre su conducta, considerando cumplidos los fines tutelares que persigue el citado régimen legal, dada la edad del imputado al momento de la decisión.
10) Que, en las condiciones expuestas, no media entre lo resuelto y las garantías constitucionales invocadas, la relación directa e inmediata que exige el art. 15 de la ley 48.Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto.
José S. Caballero.
DISIDENCIA DEL DOCTOR BELLUSCIO
Considerando:
1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una comisión policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informaciones confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de “picadura de marihuana”. A las 4.45 se individualizó en la vía pública a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en tránsito en el país, domiciliado en Florida 878, 6° piso, dpto. 21, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel que contenía dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisaría, Rayford entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detención de A. M. L. S., también menor de edad.
2) Que Rayford relató que se hallaba circunstancialmente en el país por pertenecer a una compañía extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó relación. Explicó que éste lo invitó a su departamento, donde lo convidó con algunos cigarrillos de marihuana -luego negó esto último- y que, asimismo, dicha relación los llevó a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sería provista por B., entregándole Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L. S., quien le presentó a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó en parte con Rayford en su departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor, y refirió que en esa ocasión B. llevó una balanza para pesar la droga y discutió con el vendedor por la calidad y el precio.
3) Que el ministerio público formuló acusación a fs. 197/201, solicitando que se condenase o Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de prisión y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2°, inc. d, de la citada ley). Unicamente después del período de prueba, la defensa de Rayford cuestionó a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violación del art. 188 del Cód. de Proced. en Materia Penal, y afirmó que la absolución de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la seguridad individual consagrados por la Constitución Nacional Con cita de Fallos de esta Corte Suprema y de la Cámara Criminal de la Capital, recordó que no resulta posible admitir la prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es así, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garantía del debido proceso legal, para no hacer, en definitiva, beneficiaria a la administración de justicia de un hecho ilícito.
4) Que la sentencia de primera instancia absolvió a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro, en razón de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento válido del interesado, la hora en que se realizó, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhirió al criterio de la defensa del procesado Rayford y también valoró el haberse omitido la exhibición del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cámara y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensión del representante del ministerio público. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consideró no negada por éste, ya que de otro modo lo hubiera hecho saber el juez instructor o su defensa la habría referido al contestar la acusación; máxime cuando la tacha habría sido introducida recién al alegar. Tampoco encontró óbice en la hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se desconoció el secuestro, ni se cuestionó la identidad del material; ni tampoco el punto fue impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, debían computarse la hora en que el procedimiento se realizó y los testimonios de los policías intervinientes. Desechó el vicio derivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se había planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo retenido, circunstancia que ponderó, al igual que la de las confesiones judiciales.
5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B. condenado por suministro de estupefacientes, en el que impugna el fallo, a raíz de la ilegitimidad de la actividad procesal que condujo a la formación del sumario, y en virtud de la violación del régimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigación, producidos con relación a Rayford, por cuanto resultarían violatorios de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, agraviándose del ilegítimo allanamiento en el domicilio de éste y de todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a quo debió limitarse a declarar la responsabilidad penal del procesado, ya que la imposición de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4° de ley 22.278, al cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaración previa de responsabilidad. También afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2ª instancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no tomaron impresión directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcación de la garantía constitucional de la defensa en juicio.
6) Que, aun partiendo de la base de la nulidad del allanamiento llevado a cabo en el domicilio de Rayford -con arreglo al criterio establecido por esta Corte a partir de la causa F.508.XIX “Fiorentino, Diego E. s/ tenencia ilegítima de estupefacientes”-, la sentencia recurrida tiene sustento en otros elementos probatorios que permiten arribar a similares conclusiones, en especial la existencia de parte de todos los procesados de confesión judicial del delito cometido, aun cuando la versión de los hechos haya sido diferente según quien los haya relatado y, en lo que se refiere específicamente al recurrente, su admisión de haber recibido dinero de Rayford con el fin de conseguirle marihuana, las gestiones realizadas para ello, y la concreción de la operación de compra, corroborada por la de Rayford, que expresa haber adquirido el estupefaciente a B. Esa circunstancia impide la descalificación de lo decidido por el a quo por la sola impugnación de la diligencia llevada a cabo por la policía.
7) Que también resultan inatendibles las alegaciones que plantean la violación del régimen penal de la minoridad. Ello es así, puesto que el recurrente no demuestra que el condenado sufra gravamen por la no aplicación del régimen que propugna, ya que, si bien era menor de 18 años al tiempo de comisión de los hechos ilícitos incriminados, a la fecha ha excedido -tiene 22 años- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicación del régimen especial; lo que determina que resulte inoficioso un pronunciamiento del Tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589; t. 296, p. 604); causas E.220.XIX “Editorial Latinoamericana S. R. L. c. Municipalidad de la Capital”: V.243.XIX “Velázquez, Luis c. Gobierno nacional, y D. 18 .XX “Diez, Alberto L. c. Universidad Nac. del Sur s/ nulidad acto administrativo, reposición en el cargo y cobro de pesos”, falladas el 22 de marzo y el 31 de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985).
Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto.
Augusto C. Belluscio.

Montenegro Jurisprudencia Argentina apremios ilegales la inviolabilidad de la defensa en juicio fruto del arbol

Montenegro Jurisprudencia Argentina apremios ilegales la inviolabilidad de la defensa en juicio
fruto del arbol Apr.26, 2008 in Jurisprudencia Argentina, M, Montenegro

Montenegro, Luciano Bernardino s/Robo

OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:
1. -La defensa del condenado interpuso recurso extraordinario contra el fallo que consideró a su defendido autor del delito de robo con armas. Sostiene que lo resuelto transgredió el principio contenido en el art., 18 de la Constitución Nacional en cuanto manda que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo, y con ello la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Funda su presentación en que, según las constancias obrantes en la causa, el imputado habría sido víctima de apremios ilegales lo que invalida a la declaración en sede policial en la que confiesa el ilícito.
Agrega que pese a ello la Alzada consideró que la declaración aún en esas condiciones constituía una grave presunción contra el acusado.
Denegada la concesión del recurso, por entender el tribunal que: sólo plantea cuestiones de hecho y prueba propias de los jueces de la , causa, la declarante arriba á esta instancia mediante la queja en análisis.
2. -En la sentencia, la mayoría del tribunal expresa que si bien se constataron lesiones en el prevenido que demostrarían que fue apremiado físicamente, sus dichos permitieron esclarecer un hecho ilícito que no había sido denunciado. Así se ubicó un comercio de discos fonográficos cuya dueña admitió haber sido asaltada y despojada. En el domicilio del acusado se comprobó que había allí guardados parte de los efectos robados, entre ellos un anillo tipo alianza grabado, con iniciales y una fecha, lo que concordaba con la declaración de la damnificada.
Concluye la Alzada que las manifestaciones del ahora condenado en ningún momento se consideraron ‘Confesión pero si constituyen una presunción grave que halló adecuada corroboración en el relato de la víctima y el secuestro de parte de los sustraídos, acreditándose de tal manera tanto la materialidad del hecho cuanto la autoría del acusado.
3. -Considero que la tacha que se dirige contra la sentencia dictada en autos suscita cuestión federal bastante para ser considerada en esta instancia.
Abordo pues el fondo del asunto dado que la inexistencia de otras partes interesadas toma innecesaria otra sustanciación.
En mi opinión cabe razón a la recurrente cuando sostiene que la decidido resulta violatorio de la dispuesto en el art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto prescribe que “nadie puede ser obligado a. declarar contra si mismo”, como una manifestación de la inviolabilidad de la defensa en juicio. En efecto, de dicha garantía surge como consecuencia lógica e inevitable que si una persona es obligada a declarar contra sí, tal declaración debe considerarse inexistente y no podrá por lo tanto ser tenida en cuenta ni valorada acerca de la exactitud de los dichos.
La interpretación contraria desvirtúa la garantía de que se trata, pues implica admitir que las declaraciones obtenidas bajo coacción física son válidas y utilizables contra el acusado, aunque más no fuere como indicio, si se las considera veraces. Arribaríamos así a una larvada, pero por ello no menos peligrosa, justificación de la tortura.
Cierto es, que en el presente caso existen otras pruebas contra el acusado además de la declaración impugnada. Ellas son el secuestro en su poder de los efectos robados, la declaración de la damnificada sobre la existencia del hecho y la circunstancia de que una de las alhajas incautadas tuviera grabadas las iniciales del testigo, tal como ésta lo manifestó en su declaración.
Estos importantes elementos de juicio conectan a Montenegro con el ilícito investigado, sin embargo, el tribunal a quo no ha demostrado, a mi juicio, que, sin tener en cuenta la declaración del imputado, pueda probarse en autos que es autor del hecho que se le reprocha.
En tales condiciones, opino’ que debe,-dejarse sin efecto el fallo recurrido y disponerse que, por quien corresponda, se dicte; uno nuevo conforme a derecho. Buenos Aires, 12 de noviembre de 1981. Mario Justo López.
F Buenos Aires, 10 de diciembre de 1981.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Luciano Bernardino Montenegro en la causa Montenegro, Luciano Bernardino s/robo”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1- Que la cuestión federal planteada en autos consiste en decidir acerca de la validez de la condena dictada, a la que se arribó como consecuencia de hechos que se consideraron _probados a través de una investigación basada en la confesión extrajudicial obtenida del reo mediante los apremios ilegales a que fuera sometido.
2- Que la cuestión de hecho relativa a la existencia de tal coacción ha sido resuelta afirmativamente por los tres jueces de cámara (ver punto II del voto de mayoría y la totalidad de la disidencia).
También coinciden los magistrados ordinarios en que la aplicación de la tortura ha sido decisiva. para la solución de la causa, tal como lo pone de manifiesto el voto de mayoría a fs. 269 cuando afirma que “merced a esas manifestaciones ( las obtenidas con los apremios ) se esclareció el hecho”, a fs. 269 vta. cuando les otorga el valor de “presunciones graves, precisas y concordantes” y finalmente cuando condena a Montenegro por ser autor del robo, autoría que sólo resulta, como señala el juez disidente a fs.. 271 vta., de la confesión obtenida por coacción.
La cuestión se reduce, pues. a saber si la utilidad que los apremios prestaron para la investigación otorga validez a las manifestaciones que fueron fruto de ese medio ilegal.
3- Que el recurso extraordinario cuya denegación motiva esta queja somete al Tribunal “el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley” según lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos ante un caso similar (”Spano vs. New York”, 360 U.S. 315-1958).
4- Que tal conflicto se halla resuelto en nuestro país desde los albores de su proceso constituyente cuando la Asamblea de 1813, calificando al tormento como “invención horrorosa para descubrir los delincuentes” mandó quemar los instrumentos utilizados para aplicarlo (ley , del 19 de mayo de .1813, ” Asambleas Constituyentes Argentinas”, Tomo
1, pág; 44 ), decisión que se concretó en: la prohibición contenida en el art. 18 de la Constitución de obligar a alguien a declarar contra sí mismo, sobre cuya’ base esta Corte, a lo largo de su actuación, ha descalificado las confesiones prestadas bajo la coacción moral que importa el juramento (Fallos: 1:350 y 281:177).
5- Que el acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de sU: delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito.
Por ello, de acuerdo a lo dictaminado por el señor Procurador General, se declara mal denegado el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada en cuanto fue objeto de él a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento acorde a derecho.
ADOLFO R. GABRIELLI -ABELARDO F. ROSSI - ELIAS P. GUASTAVINO -CÉSAR BLACK

Fiorentino Jurisprudencia procesal penal en Argentina el consentimiento o autorización en los allanamientos sin orden

Fiorentino Jurisprudencia procesal penal en Argentina el consentimiento o autorización en los allanamientos sin orden

Apr.26, 2008 in F, Fiorentino, Jurisprudencia Argentina

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
FECHA: 1984/11/27
PARTES: Fiorentino, Diego E

Buenos Aires, noviembre 27 de 1984.

Considerando: 1 ­­ Que según surge de los autos principales (a cuyas fojas se referían las citas siguientes), Diego E. Fiorentino fue detenido por una comisión policial el 24 de noviembre de 1981 cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junín 1276 de esta Capital, y al ser interrogado reconoció espontáneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde vivía con sus padres, por lo que habría autorizado el registro domiciliario. De ese modo se secuestraron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5 colillas de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.

2 ­­ Que durante el juicio la defensa impugnó el aludido procedimiento por ser contrario a la garantía de la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento ilegítimo, toda vez que se efectuó sin autorización válida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en él los cuatro integrantes de la brigada y 2 testigos, junto con el declarante y su novia. Los progenitores del encausado declararon a fs. 113 y 114, coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de los extraños, quienes pasaron para el dormitorio de su hijo ­­donde no los dejaron entrar­­ limitándose a anunciar que eran de la policía. Olalla D. Mira, novia del procesado, ofreció a fs. 115 una versión análoga a la de éste en el sentido de que la comisión policial lo detuvo y con sus llaves accedió al domicilio donde llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, sólo declaró ante la autoridad de prevención, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la existencia o inexistencia de autorización. El otro testigo, Omar D. Antonelli, en sede policial dijo que se procedió “con la autorización pertinente”, mas al deponer en el plenario manifestó no recordar si existió o no autorización, cómo se produjo el acceso y dónde se encontraban en ese momento los padres de Fiorentino, vale decir, las circunstancias estructurantes del consentimiento o autorización a que había hecho referencia.

3 ­­ Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa de 1.000.000 de pesos (denominación de la ley 18.188), más el pago de las costas. Las alegaciones de la defensa fueron desechadas por presumirse la autorización de los padres del condenado para el ingreso en la vivienda. Apelada esta decisión, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, confirmó a fs. 137/139 la condena. Sostuvo allí, para desechar los agravios del apelante, que no se había violado en el caso ninguna garantía constitucional, pues el procedimiento policial resultaba legítimo. Ello habría sido así, por haber autorizado Fiorentino la entrada en el departamento, según el testimonio del oficial que intervino y levantó el acta ­­único policía que prestó declaración­­, el acta de fs. 3/4 y los dichos del testigo Antonelli ante la prevención. Descartó en tal sentido la declaración de Mira por su vinculación con el procesado, y también lo expuesto por éste a fs. 112, porque “si la autorización no hubiera existido… la lógica más elemental indica que Fiorentino alguna resistencia verbal habría opuesto a que se llevara a cabo la diligencia aunque más no fuera para que la oyeran los testigos que acompañaban a la comisión policial y así lo manifestaran en el proceso”. Afirmó, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres no lo acordaron expresamente según lo expusieran a fs. 113/114, “debe reconocerse empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al personal policial, consintiendo que la inspección se llevara a cabo en la habitación de su hijo Diego”.

4 ­­ Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya denegación origina la presente queja. El apelante mantiene el cuestionamiento de la validez de la diligencia policial, sosteniendo su ilegitimidad por resultar violatoria de la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Establecidas las circunstancias fácticas del caso tal como han sido admitidas por el a quo, el agravio que formula el recurrente suscita cuestión federal bastante para la apertura de la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48 pues, como lo destaca el Procurador General en su dictamen, la sustancia del planteo conduce en definitiva a determinar el alcance de la referida garantía constitucional (doc. de Fallos t. 46, p. 36 y t. 177, p. 390 ­­Rev. LA LEY, t. 6, p. 428­­). Lo dicho importa apartarse del criterio sustentado por el tribunal ­­en su anterior composición­­ al decidir la causa que se registra en Fallos, t. 301, p. 676 (Rev. LA LEY, t. 1979­D, p. 633).

5 ­­ Que el art. 18 de la Constitución Nacional establece que “el domicilio es inviolable…; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Se consagra así el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante ­­correlativo del principio general del art. 19­­ en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público. Si bien la cláusula constitucional previó la reglamentación del tema por vía de una ley, son diversas las leyes especiales que contienen disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la inmunidad del domicilio. Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo (confr. en el orden nacional los arts. 188 y 189 del Cód. de Proced. en Materia Penal). En cuanto al alcance del concepto “domicilio”, es innecesario aquí ahondar sobre su contenido pues está fuera de discusión que la diligencia policial se llevó a cabo en la residencia particular del imputado, donde vivía de modo permanente con su familia.

6 ­­ Que en la especie no se ha configurado ninguna de las excepciones previstas en el art. 189 del Cód. de Proced. en Materia Penal, ni ha mediado consentimiento válido que permitiera la intromisión del personal policial en el domicilio del procesado, dado que la prueba examinada revela la falta de fundamentación ­­en ese punto­­ de la sentencia del a quo. En efecto, aun de haber autorizado éste el ingreso como se señala en los testimonios del oficial subinspector Verdini y de Omar D. Antonelli y en el acta de fs. 3/4; y hasta dejando de lado las declaraciones vertidas en el plenario por Antonelli, Fiorentino y Mira, el permiso que podría haber otorgado carecería de efectos por las circunstancias en que se prestó, al haber sido Fiorentino aprehendido e interrogado sorpresivamente por una comisión de 4 hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del edificio donde habitaba, quedando detenido. En tales condiciones, lo expresado por el a quo en el sentido de que debió mediar al menos una resistencia verbal para que fuera oída por los testigos, resulta irrazonable dada la situación referida, a lo que se suma la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo, factor que puede presumirse en razón de su edad y de la falta de antecedentes judiciales. Por otra parte, admitido como fue en la sentencia que los progenitores no autorizaron el allanamiento, aparece carente de lógica derivar la existencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al registro, cuando ya se había consumado el ingreso de los extraños en la vivienda, máxime si se tiene en cuenta el modo como se desarrollaron los hechos según surge de los testimonios de fs. 104 y 115. Esperar una actitud de resistencia en ese caso importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas. Lo expuesto, y la falta de extremos de necesidad que impidieran proceder de acuerdo a la ley recabando la pertinente orden judicial, lleva a concluir en la ilegitimidad del allanamiento.

7 ­­ Que, en consecuencia, establecida en el sub lite la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias. Ello es así porque la incautación del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales (doc. de Fallos t. 46, p. 36), lo cual “no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (Fallos t. 303, p. 1938 ­­Rev. LA LEY, t. 1982­D, p. 225­­).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara procedente el recurso deducido y se deja sin efecto la sentencia apelada. Reintégrese el depósito de fs. 26, acumúlese la queja al principal y devuélvanse al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente.­­José S. Caballero.­­ Carlos S. Fayt. ­­ Augusto C. Belluscio. ­­ Enrique S. Petracchi.

Voto del doctor Petracchi

Considerando: 1 ­­ Que según surge de los autos principales (a cuyas fojas se referirán las citas siguientes), Diego E. Fiorentino fue detenido por una comisión policial el 24 de noviembre de 1981 cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junín 1276 de esta Capital, y al ser interrogado reconoció espontáneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde vivía con sus padres, autorizando el registro domiciliario. De ese modo se secuestraron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5 colillas de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.

2 ­­ Que durante el juicio la defensa impugnó el aludido procedimiento por ser contrario a la garantía de la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento ilegítimo, toda vez que se efectuó sin autorización válida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en él los cuatro integrantes de la brigada y dos testigos, junto con el declarante y su novia. Los progenitores del encausado declararon a fs. 113 y 114, coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de los extraños, quienes pasaron para el dormitorio de su hijo ­­donde no los dejaron entrar ­­limitándose a anunciar que eran de la policía. Olalla D. Mira, novia del procesado, ofreció a fs. 115 una versión análoga a la de éste en sentido de que la comisión policial lo detuvo y con sus llaves accedió al domicilio donde llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, sólo declaró ante la autoridad de prevención, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la existencia de autorización. El otro testigo, Omar D. Antonelli, en sede policial dijo que se procedió “con la autorización pertinente”, mas al deponer en el plenario manifestó no recordar si existió dicho permiso.

3 ­­ Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), a la pena de un año de prisión en suspenso y multa de 1.000.000 de pesos (denominación ley 18.188), más el pago de las costas. Las alegaciones de la defensa fueron desechadas por presumirse autorización de los padres del condenado para el ingreso en la vivienda. Apelada esta decisión, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI, confirmó a fs. 137/139 la condena. Sostuvo allí, para desechar los agravios del apelante, que no se había violado en el caso ninguna garantía constitucional, pues el procedimiento policial resultaba legítimo. Ello habría sido así por haber autorizado Fiorentino la entrada en el departamento, según el testimonio del oficial que intervino, el acta de fs. 3/4 y las declaraciones del testigo Antonelli ante la prevención. Descartó en tal sentido el aserto de Mira por su vinculación con el procesado y también lo expuesto por éste a fs. 112, porque “si la autorización no hubiera existido… la lógica más elemental indica que Fiorentino alguna resistencia verbal habría opuesto a que se llevara a cabo la diligencia aunque más no fuera para que la oyeran los testigos que acompañaban a la comisión policial y así lo manifestaran en el proceso”. Afirmó el a quo, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres no lo acordaron expresamente según lo expusieron a fs. 113 y 114, “debe reconocerse, empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al personal policial, consintiendo que la inspección se llevara a cabo en la habitación de su hijo Diego”.

4 ­­ Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya denegación origina la presente queja. El apelante cuestiona la diligencia policial, sosteniendo su ilegitimidad por resultar lesiva de la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.

5 ­­ Que esta Corte, en su actual composición, no comparte el criterio expuesto sobre la materia en pronunciamientos anteriores, según el cual lo atinente a las condiciones del allanamiento y a su validez sólo reviste carácter procesal y no resulta susceptible de examen en la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (Fallos, t. 275, p. 454; t. 277, p. 467; t. 301, p. 676; t. 303, p. 1593; t. 304, p. 105, ­­Rev. LA LEY, t. 138, p. 454; Rep. LA LEY, t. XXXI, J­Z, p. 1671, sum. 466; Rev. LA LEY, t. 1979­D, p. 633; Rep. LA LEY, t. XLIII, J­Z, p. 2101, sum. 1133; Rev. LA LEY, t. 1983­A, p. 418­­).

Esta caracterización del tema es incorrecta, pues la inviolabilidad del domicilio es una de las garantías más preciosas de la libertad individual, consagrada en los albores del derecho público argentino por el art. 4° del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, que fue sucesivamente recibido por los instrumentos de gobierno anteriores a la vigente Constitución de 1853.

Respecto de dicha garantía, como de otras fundamentales, afirma Alberdi que “… escritos o no, hollados o respetados, se pueden reputar principios conquistados para siempre por la revolución republicana y esculpidos en la conciencia de los pobladores los siguientes… la inviolabilidad de la vida, de la casa, de la dignidad …” (Juan Bautista Alberdi, “Obras completas”, t. V., ps. 44 y 45, parág. V. Elementos del Derecho Público Provincial Argentino, ed. de 1886).

La vinculación directa que estas palabras del prócer establecen entre la vida y la dignidad de la persona y la inviolabilidad de su habitación se encuentra expresada con vigor en el citado art. 4° del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, según el cual “La casa de todo habitante es un sagrado, que no puede violarse sin crimen y sólo podrá allanarse en caso de resistencia a la autoridad legítima”.

En tal orden de ideas Joaquín V. González expresa: “Si la persona es inviolable y está protegida tan ampliamente por la Constitución, es porque ha sido considerada en toda la extensión de sus atributos, así comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad y la residencia u hogar de cada hombre. La palabra domicilio abraza estos dos últimos sentidos. Hogar es la vivienda y por excelencia el centro de las acciones privadas que la Constitución declara reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19), allí donde se realizan la soberanía y los actos y sagrados misterios de la vida de la familia…” (Manual de la Constitución, N° 193).

El segundo argumento transcripto pone de manifiesto el fundamento último de la inviolabilidad del domicilio: el de garantizar la libertad personal. En efecto, es precisamente en el ámbito de aquél donde se plasma una importante dimensión de ella, y, por lo mismo, la violación del aludido ámbito traería aparejado el menoscabo de esa libertad, cuya realización plena tutela la Constitución Nacional.

6 ­­ Que la eminente jerarquía del derecho a la inviolabilidad del domicilio debe ser concertada, al igual que el similar derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, con el interés social en la averiguación de los delitos y el ejercicio adecuado del poder de policía. La propia Constitución lo prevé cuando autoriza en la misma cláusula de su art. 18, referente a la inviolabilidad del domicilio la reglamentación de tal derecho mediante ley que determine en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento u ocupación. Sin embargo, la íntima conexión existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto de su libertad, imponen a la reglamentación condiciones más estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías, pues al hallarse aquéllas entrañablemente vinculadas, se las debe defender con igual celo, porque ninguna cadena es más fuerte que su eslabón más débil, aunque aquélla no sea reductible a éste. Por consiguiente, cuando se trata del derecho a la inviolabilidad de la morada, al igual que de otros del mismo rango, resulta inapropiada la latitud con la cual admiten restricciones reglamentarias los dictámenes que se encuentran en los precedentes de Fallos, t. 171, p. 366 y t. 177, p. 390 (Rev. LA LEY, t. 6, p. 428).

La dificultad para acotar de antemano el ámbito de la libertad de cada individuo no autoriza a concluir que el legislador se encuentra habilitado para efectuar discrecionalmente dicha acotación. Si así fuera carecería de sentido la elevada misión de los jueces de preservar la supremacía de la Constitución. Respecto de éstos, además, la indeterminación intrínseca que cabe reconocer al aludido ámbito no les impide saber en cada caso concreto, lo que desde el exterior conforma a la libertad, cuando se la quebranta.

En la materia en examen, las “condiciones razonables” que el legislador se encuentra autorizado a establecer para el ejercicio del derecho constitucionalmente reconocido (Fallos, t. 117, ps. 432 y 436) deben ser consideradas con particular detenimiento y según pautas especialmente rigurosas, pues está en juego una inestimable libertad personal básica (vid. como ejemplo de tal doctrina, lo expresado por el juez Black al emitir su voto en el caso Morey v. Doud 354 U. S. 457, p. 471).

7 ­­ Que, en consecuencia, la confrontación entre dichas pautas de razonabilidad y las limitaciones impuestas por las leyes reglamentarias a la inviolabilidad del domicilio excede con mucho lo meramente procesal y constituye una cuestión federal sustancial que determina en el caso la procedencia del recurso extraordinario, que ha sido, por lo tanto, mal denegado por el a quo.

8 ­­ Que, de acuerdo con lo expuesto, el punto constitucional a resolver se refiere a la determinación de las condiciones mínimas que debe reunir el consentimiento del interesado para que quepa admitirlo como justificante válido del ingreso de agentes de policía en la morada sin orden escrita de autoridad competente, y sin que se den las situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales.

Tal artículo debe ser meditado en el marco de las reglas principales del allanamiento de morada, a las que no cabe entender totalmente deferidas por el art. 18 de la Constitución al sólo criterio del legislador.

En efecto, no sería razonable pensar que los constituyentes de 1853, al no reproducir las normas que sobre la materia fueron consagradas en el derecho público argentino a partir del decreto de seguridad individual de 1811, hayan querido despojar de su jerarquía constitucional al núcleo elemental de recaudos enunciados en dichas normas, los que consisten en la necesidad de una orden escrita emanada de autoridad competente en la que se delimite el objeto de la medida.

No hace falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que, a fin de que la libertad no muera de imprecisión, han de interpretarse de manera particularmente estricta las excepciones que quepa introducir, en los casos de allanamiento de morada, a la exigencia de orden escrita de autoridad competente que contenga indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la providencia.

En este sentido, no parece que el Código de Procedimientos en Materia Penal para los tribunales nacionales faculte a prescindir de tal orden escrita de allanamiento, fuera de los casos de estado de necesidad contemplados por el art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento un alcance mayor que el previsto en el art. 400, inc. 4°, o sea, el asignarle valor a los fines de que el allanamiento debidamente autorizado se realice de noche, cuando ello por regla está prohibido.

Los arts. 188 y 189 del Cód. de Proced. en Material Penal disponen: “188. ­­ Cuando con el mismo objeto de la investigación criminal o aprehensión del delincuente, fuere necesario penetrar en el domicilio de algún particular, el funcionario de Policía deberá recabar del Juez competente la respectiva orden de allanamiento.

189. ­­ Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes:

1°) Cuando se denuncie por uno o más testigos, haber visto personas que han asaltado una casa, introduciéndose en ella, con indicios manifiestos de ir a cometer algún delito.

2°) Cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su aprehensión.

3°) Cuando se oigan voces dentro de la casa que anuncien estarse cometiendo algún delito, o cuando se pida socorro”.

La elección de posibilidades interpretativas de la mencionada ley procesal debe orientarse a la luz de los valores que animan las palabras de la Constitución. También el legislador, nacional o provincial, deberá ajustar su función reglamentaria al contorno así iluminado. Pero, al determinar el intérprete las condiciones mínimas para la validez del allanamiento que se desprenden de la propia cláusula constitucional, se hallará que el consentimiento revestido de suficientes garantías de autenticidad no es incompatible por definición con el amparo de la inviolabilidad de la morada.

Es decir, que el legislador nacional o provincial está autorizado, de lege ferenda, a dar efectos al consentimiento en esta materia, siendo misión de la jurisprudencia constitucional establecer los requisitos y alcances que debe reunir a los fines de no sobrepasar los límites impuestos por el art. 18.

Ahora bien, si la determinación de esos aspectos de índole directamente constitucional termina arrojando resultados adversos al criterio propiciado por el a quo en punto al consentimiento legitimante de la actitud policial, ello bastará para resolver la causa sin necesidad de erigir en ratio decidendi la interpretación de la ley procesal.

Sobre el particular, cabe poner de relieve que el a quo deduce la existencia de tal consentimiento justificante de la falta de resistencia verbal del imputado, cuando ya se hallaba detenido, a la entrada de los agentes policiales, y, especialmente, de la falta de oposición expresa de sus padres cuando los agentes ya se encontraban en el interior de la morada, cuyo ingreso no les había sido franqueado por los progenitores del aprehendido, a quienes no se les permitió presenciar el registro practicado en la habitación de aquél. O sea que sólo la activa protesta frente al hecho consumado excluiría la posibilidad de entender que ha mediado un consentimiento tácito que, además, tendría el efecto de excusar a posteriori la entrada no consentida de los agentes policiales.

Con tal inteligencia, hija de otras épocas y otra inspiración, el a quo establece, en realidad, una presunción de renuncia a un derecho fundamental basada en la omisión de una protesta expresa que, en la situación concreta y en el contexto social y cultural de nuestro país, aparece como una exigencia desmedida e inmune a la razón, desdice al entendimiento común, el del ámbito de la doxa que, al fin y al cabo, es el de la imaginación.

Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento. A este último respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos en un caso del año 1973 se inclinó a considerar válido el consentimiento aunque no estuviese probado que quien lo prestó conociese su derecho a no darlo, empero, reconoció que no podía determinarse la voluntariedad del acto sin tomar en consideración la aludida circunstancia (Schneckloth v. Bustamante, 412 United States Reportes 218, p. 249). La Corte es consciente de que la mayor efectividad del sistema de represión del delito, que puede derivar de la renuncia al derecho a permanecer callado, no es un argumento constitucionalmente válido para alentar la confusión o la ignorancia (de los derechos) que posibiliten “renuncias” de esa naturaleza. En un contexto más bien relativo al derecho de ser asistido por un defensor, que al denegarse a consentir un allanamiento domiciliario, el alto tribunal norteamericano recordó con justeza la experiencia histórica de que “ningún sistema de justicia criminal puede o podría sobrevivir si dependiese, para mantener su efectividad, de la abdicación que los ciudadanos hagan, por ignorancia, de sus derechos constitucionales” (Escobedo v. Illinois, 378 U. S. 478, p. 490).

Si esos requisitos no se respetaran, la garantía de la inviolabilidad del domicilio valdría apenas nada, sería un puro verbalismo, o una expresión propia del mundo del “como si”, o según dicen los niños “de mentira”.

La interpretación del asunto no puede formularse si un claro discernimiento de las condiciones históricas de nuestra Patria, de su novel reingreso en el camino del estado de derecho, del débil grado de conciencia práctica de los principios básicos del gobierno republicano, pese a la creencia ideal en ellos, que Alberdi señalaba agudamente al comienzo del pasaje citado en el consid. 5°. Hay que enderezar la espalda y sacudirse ese triste hábito de la sumisión, para evitar que se perpetúen los usos viciados en los que aparecen unidos, en un extraño maridaje, el reconocimiento formal de los principios constitucionales y su reiterada violación en los hechos.

Es interesante transcribir un párrafo del juez Frankfurter: “Por medio de la declaración de Derechos, los fundadores de este país subordinaron la acción judicial a restricciones legales, no para conveniencia de los culpables sino para protección de los inocentes. No dispusieron tampoco que sólo los inocentes podían recurrir a esta protección. Sabían muy bien que para tener éxito en el castigo de los culpables no era necesario que se juzgara a los inocentes. La frecuencia con que se golpeaba a la puerta de un individuo con el pretexto de arresto, por una ofensa venial, no les era desconocida… Hasta en nuestros días tenemos tristes recuerdos de esta experiencia… La acción policial, sin el control judicial, puede llevar a toda clase de extremos. Los fundadores de nuestra nacionalidad volcaron en la Constitución su convicción de que para reforzar la ley no era conveniente recurrir al fácil pero peligroso camino de dejar que los policías determinen cuándo era necesario o no un allanamiento, sin orden de autoridad competente. El desarrollo de la historia les ha dado la razón. Podemos afirmar, con certeza, que el delito se combate con mayor eficacia cuando se cumplen rigurosamente los principios que han inspirado las restricciones constitucionales sobre la acción de la policía” (Estados Unidos v. Rabinowitz, 339 U. S. 56, año 1950).

El núcleo del desconocimiento del fenómeno de la delincuencia: el “aquello” temido de la personalidad del perseguidor que se proyecta en el perseguido, se tradujo tradicionalmente en un miedo irracional a los delincuentes (o a los calificados como tales por las autoridades de turno) y a lo que pudiesen esconder en la esfera de su intimidad.

Ello condujo a los hombres a lo largo de la historia universal, que es también la de los errores humanos, a irrumpir y a escarbar en dicha esfera ­­como perros de presa de entrampado olfato­­ en busca de una imperiosamente necesaria materialización sustitutiva del inasible “aquello”. Imperiosamente necesaria, porque frente a la comunidad espectante debía funcionar como justificadora de la acción, y sólo se puede cumplir este cometido si con la aludida materialización sustitutiva se mantiene el esoterismo, lo innominado del “aquello” correlativamente propio de esa misma comunidad, para la cual es igualmente inefable.

De tal manera se violó y sacrificó durante siglos la libertad de millones de hombres y mujeres, muchos de los cuales, seguramente, no sufrían un deterioro psíquico superior al de sus victimarios.

Es finalidad común, y última, de todas las ciencias y disciplinas sociales, la de lograr un mejor entendimiento comunitario a partir de un conocimiento profundo de las dimensiones más oscuras de la personalidad del hombre que, generalmente, funcionan como fuertes obstáculos para su desarrollo e impiden, así, una buena convivencia.

Por eso es deseable que la jurisprudencia constitucional no se desentienda de los conceptos de larga elaboración, por la psicología y la sociología, que resulten auxiliares relevantes en la tarea compartida por científicos y jueces de procurar el aludido mejor entendimiento comunitario.

En lo que a este punto concierne, no parece que el criterio adoptado por los magistrados de las instancias anteriores ayude a la consecución de los trascendentes propósitos mencionados.

9 ­­ Que descartada la existencia de consentimiento que pueda juzgarse como causa válida de la presencia de los agentes policiales en la vivienda del imputado, se sigue que los efectos secuestrados a raíz de tal introducción ilegal en la esfera de la intimidad de aquél, no pueden ser admitidos como elementos probatorios en la causa, pues el método seguido para su obtención ofende al sentido de justicia.

Esta Corte, en su actual integración, comparte, pues, el criterio de exclusión establecido en el precedente de Fallos 303: 1938, que en ese caso se refiere a la confesión obtenida mediante medios coercitivos, pero que sienta un principio general, enunciado en su considerando tercero con palabras extraídas de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, al expresar que: “…el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su interés en una rápida y eficiente ejecución de la ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley…”, debe dirimirse eliminando del proceso penal los elementos de convicción así obtenidos. Proceder de otro modo comprometería “la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito” (Caso citado, consid. 4°).

Por otra parte, al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual, debe atenderse el valor de la supervivencia de esta Nación como tierra de hombres libres (Conf. Warren, “The Bill of Rights and the Military” 36 N. Y. U. L. Rev. 761, 196, cit. por Oakes, James L., “The proper role of the federal courts in enforcing the Bill of Rights”, New York University, “Law Review”, volumen 54, noviembre de 1979, p. 932), según el propósito de sus creadores enunciado en el Preámbulo de la Carta de 1853, que no se lograría acentuando el autoritarismo y la ilegalidad en la averiguación y persecución de los delitos; ni propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas normas son el marco de la injusticia. La experiencia demuestra que no es por esa vía espúrea y destructiva del estado constitucional que puede mejorarse la seguridad general que sólo florece y medra si se procura el perfeccionamiento profesional de los cuadros policiales, dotándolos de un nivel decoroso de existencia y de los medios modernos de investigación, y más aún, en el plano general, a través de la elevación de las condiciones de vida y del pulimiento de la organización social, al que no es ajeno el suministro eficaz de una correcta educación cívica. La aspiración legítima a que se imponga el valor seguridad se frustra, según lo comprueba hasta el hartazgo la historia argentina, por la vía del autoritarismo, y se vislumbra, en cambio, en las perspectivas que abren las sendas de la libertad.

10 ­­ Que la regla de exclusión tiene otro antecedente en la jurisprudencia de esta Corte; aparte del citado precedente de Fallos t. 303, p. 1938 (Rev. LA LEY, t. 1982­D, p. 225). Dicho antecedente se refiere a la absoluta nulidad procesal del allanamiento de papeles privados ­­puntualmente sentadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del caso Weeks v. United States (232 U. S. 383, año 1913)­­ recordado en el dictamen del Procurador General que aparece en Fallos t. 249, p. 530 ­­Rep. LA LEY, t. XXII, p. 1046, sum. 169­­), pero que ya se encontraba establecida en Fallos t. 46, p. 36, por la Corte Suprema argentina, que al declarar que los papeles privados ilegítimamente sustraídos a sus poseedores “no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio… porque siendo el resultado de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un delito, o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el interés de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles…” (p. 44). La regla establecida “in re”: “Weeks” se reiteró en el caso Mopp v. Ohio, 367 U. S. 643, extendiéndola a los procesos de los estados de la Unión, con sustento en razones de hondo contenido ético enunciadas por el juez Clark al afirmar: “Nuestra decisión, fundada en la razón y la verdad, no da al individuo más de lo que la Constitución le garantiza, al oficial de policía no menos que aquello que corresponde según la honesta ejecución de la ley, y, a los tribunales, la integridad judicial tan necesaria en la verdadera administración de justicia” (p. 660).

En el mismo sentido, afirma Joaquín V. González en el N° 196 del Manual de la Constitución: “Es un sentimiento universal de respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya violación constituye una grave falta moral. El derecho de guardar el secreto implica el de comunicarlo a aquellos que inspiran confianza, a quienes beneficia o perjudica o con quienes se mantiene relaciones de negocio, de afectos o de algunos de los propósitos comprendidos dentro de la absoluta libertad de la conciencia individual, y no puede ser convertido, aun cuando sea ilegalmente descubierto, en instrumento de acusación o prueba contra su dueño porque será siempre suyo como una propiedad de su conciencia”.

11 ­­ Que lo establecido para el caso del ilegítimo allanamiento de la correspondencia epistolar y de los papeles privados rige, desde luego, para el allanamiento ilícito de la morada, toda vez que ambos casos son especies de un género único, de una garantía que, utilizando los términos de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso fallado treinta años antes de “Weeks”: “Boyd v. United States” (116 U. S. 616, año 1886), se refiere “a todas las invasiones de parte del gobierno y de sus empleados a la santidad del hogar de cada hombre y de la privacidad de su vida. No es la rotura de sus puertas, o el hurgar en sus gavetas lo que constituye la esencia de la infracción: sino la invasión de un inabrogable derecho a la seguridad personal, a la libertad personal y a la propiedad privada” (p. 630).

12 ­­ Que, como corolario de las reflexiones precedentes, se concluye que el solo consentimiento expreso debidamente comprobado, con conocimiento del derecho a no prestarlo, y previo al ingreso de los agentes del orden a la vivienda puede justificar, si así lo dice la ley procesal, dicho ingreso realizado sin orden de autoridad competente emitida con los recaudos pertinentes y sin mediar situaciones definibles como estado de necesidad de acuerdo con la ley.

Asimismo, ha quedado establecido por las razones anteriores que los medios probatorios incautados mediante un allanamiento ilegal de morada no son admisibles en juicio y determinan la nulidad de la sentencia que se base sustancialmente en ellos.

Tal es la situación que se presenta en el sub júdice, pues el corpus delicti sólo cabría darse por probado mediante los elementos secuestrados con quebrantamiento de la inviolabilidad del domicilio, lo cual no sólo sustenta la revocación del pronunciamiento de la alzada sino que determina la exclusión de la condena.

13 ­­ Que, por último, cabe señalar que la doctrina de este pronunciamiento no importa abrir juicio sobre la cuestión conexa, pero distinguible, que se propuso a la Corte en el ya citado caso de Fallos t. 249, p. 530 (Rep. LA LEY, t. XXII, p. 1046, sum. 169) y que ésta no resolvió. Dicha cuestión se refiere a si es permisible que el estado invada la esfera de intimidad de una persona con el sólo propósito de obtener pruebas que puedan utilizarse contra ella en juicio criminal. Este importante problema constitucional, de evidente relieve para este caso, no ha sido en absoluto planteado en él, lo que, con arreglo de la opinión de la mayoría de los integrantes del tribunal, que excluye el examen de oficio de cuestiones constitucionales (Competencia N° 40, XX, Inhibitoria planteada en el Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de Rosario, en sumario N° 6/84, sentencia del 24 de abril de 1984 ­­Rev. LA LEY, t. 1984­B, p. 426­­), no puede ser considerada en esta ocasión.

En consecuencia, la decisión de esta Corte en la especie se funda en las conclusiones expresadas en el considerando 12.

En su mérito, y de acuerdo con lo concordantemente dictaminado por el Procurador General, se declara procedente el recurso deducido, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida por el art. 16 de la ley 48, se absuelve al imputado por el delito objeto de la acusación. ­­ Enrique S. Petracchi.