sistema de arbitraje de inversión y cómo buscar el equilibrio APLICAN EL DERECHO LA RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN LOS ARBITRAJES
Cuando una empresa invierte en un país extranjero existe la razonable presunción de que los jueces de este último tendrán una tendencia a beneficiar al Estado en caso de disputa con ese inversor. Es por eso que al compás de la intensificación de las inversiones extranjeras se han buscado diversas alternativas para asegurarles a esos inversores un mínimo de garantías de que no serán tratados de manera arbitraria (1) .
Con ese fin, el principal instrumento desarrollado en los últimos veinte años ha sido el Tratado Bilateral de Inversión (en adelante, TBI) -más de 2000 a 2006 (2) -, en el que los Estados ceden potestades regulatorias soberanas a cambio de mayor credibilidad frente a los inversores (3) , estableciendo estándares mínimos de conducta y mecanismos de arbitraje en caso de disputa.
En este trabajo me concentraré en ese tipo de arbitraje internacional como mecanismo de resolución de controversias entre inversores extranjeros y Estados, y en particular en una falla que se viene registrando y que genera dudas acerca de su sustentabilidad.
Me refiero a la falta de especificidad de las normas jurídicas convencionales que guíen claramente a los árbitros al momento de resolver los casos, y la forma en que éstos han venido ejerciendo esa facultad discrecional, que conspira contra el equilibrio entre la protección de los inversores y el derecho de los Estados a regular la actividad económica dentro de su territorio (4) . Esto genera distorsiones en el comportamiento económico de los actores, y puede provocar diversas reacciones políticas que en el mediano y largo plazo podrían afectar negativamente el clima para la expansión de inversiones extranjeras directas.
II. SOBRE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN GENERAL
La idea de que el inversor extranjero debe recibir un tratamiento especial presume que las inversiones extranjeras entrañan algo positivo y deseable, atento a que generan externalidades positivas (spillovers) en el país que las recibe. La literatura económica suele enfatizar en la modernización organizacional y tecnológica que las inversiones extranjeras directas pueden generar en los países en desarrollo, lo cual facilita la diversificación y competitividad de la economía local, y así es como termina beneficiando a esa población. También, en el mayor flujo de capitales que apalanca, la generación de puestos de trabajo e ingresos de divisas por exportación.
Esa idea parte de una premisa que sólo puede ser aceptada cuando se presenta información empírica que la avale, es decir, que las inversiones extranjeras positivamente benefician al país que las recibe (5) . Corea del Sur probablemente sea un buen ejemplo de ese círculo virtuoso. Sin embargo, existe evidencia empírica contradictoria sobre este punto (6) . Hay casos en que las inversiones extranjeras de hecho perjudicaron al país (como le sucedió a Indonesia con las plantas de producción eléctrica en los '90 (nota)
Por otra parte, aunque pueda establecerse cierta correlación entre los TBIs y el volumen de inversiones directas que reciben los países en desarrollo que los firman (8) , no implica un nexo lineal. Algunos países, aun sin militar en el sistema del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), recibieron importantes inversiones (como sucedió en Brasil en la década del '90) (9) ; y otros, aun firmando decenas de TBIs, no recibieron significativas inversiones extranjeras, como le ha sucedido a Ghana.
Esto se puede explicar desde que otras variables, distintas de las de la estabilidad jurídica de las inversiones y la calidad institucional, operan al momento de entablar negocios en un país extranjero. La proyección del crecimiento económico del mercado, la fuerza de trabajo y la infraestructura que ofrezca el país influyen en la decisión de invertir en él.
Desde la perspectiva del país que acoge a la inversión, la materialización de los efectos positivos que entrañan las inversiones extranjeras no es automática (10) . Si la regulación doméstica no asegura que se absorban o capitalicen esas externalidades (11) , también contribuye a que la inversión pueda no resultar netamente beneficiosa para ese país. Una regulación inapropiada puede frustrar un buen proyecto de inversión; por ejemplo, cuando facilita la erosión de las políticas tributarias del Estado, no asegura que las empresas locales se beneficiarán de una manera definitiva con las nuevas capacidades tecnológicas, administrativas y de marketing que trae consigo el inversor extranjero, erosiona el medio ambiente, o, tal como sucedió en las crisis asiática y argentina de 2001, agrava la fuga de capitales.
Más específicamente, en materia de servicios públicos los efectos positivos de la inversión pueden verse opacados, sea porque no se previenen mecanismos institucionales que promuevan la eficiencia del prestador, o bien controles adecuados para que éste cumpla con sus obligaciones contractuales y legales.
Otra variable que influye sobre el resultado en sentido amplio de las inversiones extranjeras es el estímulo que éstas reciben cuando los árbitros resuelven cómo debe aplicarse el sistema internacional de protección de los derechos de los inversores extranjeros. Sobre este punto versa este artículo.
III. ALGUNOS CONFLICTOS NORMATIVOS EN LOS ARBITRAJES
El andamiaje jurídico moderno de protección de las inversiones extranjeras está montado sobre TBIs, que establecen pautas generales acerca de lo que los Estados pueden y no pueden hacer, y crean un sistema de arbitraje para los casos de disputas, siendo el CIADI el más conocido y extendido (12) . Los árbitros deciden sobre las demandas que los inversores extranjeros pueden presentar contra los países que alojaron esas inversiones y presuntamente frustraron de manera ilegítima.
A diferencia de lo que ha ocurrido con el comercio mundial, detalladamente regulado en el marco de la Organización Mundial del Comercio, las reglas jurídicas formales aplicables a las inversiones extranjeras son más bien generales. Es por eso que los árbitros mismos han tenido que desarrollar y concretar esas pautas, que se encuentran en permanente evolución. La interpretación del conocido estándar de "tratamiento justo y equitativo" (13) es una muestra de ello. Se trata de un principio abierto, vago (14) , y por esa razón ha venido sufriendo cambios drásticos en los últimos quince años, provocando así una notable ansiedad (15) .
La historia de creación del CIADI explica en gran medida por qué se limitó a ser una convención de normas básicamente procesales, sin definir las reglas materiales precisas que deben regir las disputas entre inversores extranjeros y soberanos: era la única manera de lograr el consenso necesario para que se aprobara la Convención. Las reglas de fondo serían definidas luego por los TBIs.
Los TBIs, como deben ser ratificados por los respectivos Parlamentos, son escudriñados políticamente, y por eso aun en pleno auge del Consenso de Washington durante los '90 los países en desarrollo no se embarcaron en TBIs demasiado explícitos. El trabajo de definición concreta del contenido, otra vez, por ejemplo, del principio de tratamiento digno y equitativo, ha debido ser realizado por los árbitros.
En forma paralela a esa vaguedad de reglas materiales y las amplias facultades de las que consecuentemente disponen los árbitros, la proliferación tanto de TBIs como de disputas arbitrales (más de 250 casos a 2005 (nota)
El problema concreto reside en que los árbitros suelen desconocer la incidencia de esas otras ramas del Derecho, focalizándose exclusivamente en la necesidad de proteger al inversor (20) , desconociendo el objetivo de desarrollo explicitado en numerosos preámbulos de los TBIs y en el hecho de que el Banco Mundial -como banco de desarrollo- auspiciara la Convención del CIADI.
Algunos conflictos normativos en el plano del Derecho Internacional cuentan con normas precisas para su resolución, aunque rara vez se las utilice en los arbitrajes. La primera es la preeminencia de normas de ius cogens (arts. 30 Ver Texto y 53 Ver Texto , Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) por sobre cualquier otra norma internacional (21) . La segunda es la prioridad que la Carta de Naciones Unidas (conf. art. 103) tiene sobre cualquier otro tratado.
Un caso real para visualizar esta idea que puede resultar un tanto abstracta: una empresa minera está demandando a Estados Unidos porque impidió por motivos de orden público que desarrollara su proyecto (22) . En ese caso la tribu Quechan se presentó como amicus curiae y explicó las razones jurídicas -con fundamento en diversos instrumentos internacionales- que impiden la afectación de las llamadas zonas sagradas de los pueblos originarios, tal como ocurriría si el proyecto minero efectivamente se llevara a cabo. La tribu advirtió que en caso de que fuera necesario recurriría a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Cuando los TBIs interactúan con normas que no conforman aquel núcleo duro del Derecho Internacional Público, los expertos proponen diversas reglas para definir qué norma se aplica. Cuando se trata de costumbres internacionales y tratados y -como generalmente sucede (23) - no existe un orden de prelación, las inconsistencias se resuelven apelando a las reglas de lex specialis, lex posterior e intención real de las partes (24) .
Finalmente, cuando las normas convencionales concretamente aplicables al caso son insuficientes y las costumbres internacionales carecen del consenso que intrínsecamente exigen (25) , se debe establecer qué principio jurídico se debe aplicar (el art. 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia reconoce a los principios generales del Derecho como fuente del Derecho Internacional).
El criterio más aceptado para identificar esos principios es el cualitativo, que exige la evaluación intrínseca y síntesis de los principios fundados en los Derechos domésticos y que proveen la mejor solución para el caso, descartándose así soluciones mecánicas o métodos simplemente estadísticos (26) . La selección de los sistemas domésticos relevantes depende del propósito del análisis comparado que se necesite realizar.
IV. LA RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES EN LOS ARBITRAJES
Mientras que la Convención del CIADI solamente establece una estructura procesal, los TBIs no detallan con precisión los derechos y obligaciones de las partes, o por lo menos no lo hacen en un grado tal que brinde a los árbitros todas las pautas necesarias para poder resolver los casos que le son sometidos. De esa forma, ni aun cuando se sostuviera que todo lo que se incorpora a un TBI debe ser considerado costumbre internacional (y así poder recurrirse a TBIs ajenos a las partes del caso concreto (nota)
Los TBIs establecen pautas generales, prohibiendo las conductas que infrinjan estándares como el de tratamiento digno y equitativo, de Nación más favorecida, o la prohibición de discriminar o de expropiar directa o indirectamente. Esos estándares de tratamiento son precisamente "mínimos", y su contenido y definición concreta deben ser definidos en cado caso por los árbitros (29) .
Las costumbres internacionales en materia de protección de las inversiones extranjeras son más bien escasas y se limitan a principios realmente genéricos, tal como el deber de indemnizar cuando el Estado se apropia ilegítimamente de una inversión (30) . Y del otro lado, aun cuando se reconociera que las declaraciones de Naciones Unidas sobre la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales (1962) y Soberanía Permanente en el Nuevo Orden Económico Internacional (1974) constituyen costumbres internacionales, no es mucho lo que precisan en cuanto a las reglas jurídicas específicas que deben gobernar las facultades, derechos y deberes de los Estados y los inversores extranjeros.
Por otra parte, la jurisprudencia arbitral no es formalmente vinculante (31) , y los Estados son particularmente celosos al momento de reconocer fuentes del Derecho sobre las cuales no han prestado su consentimiento (32) . A su vez, esta cuestión tiene una dimensión constitucional, vinculada a la delegación de facultades para crear permanentemente Derecho oponible a los Estados (33) .
Como un pronunciamiento non liquet no es una opción válida, los árbitros deben definir cuál es el Derecho aplicable en cada caso (art. 42.2, Convención del CIADI) (34) . Así, sea porque el Derecho Internacional termina necesitando anclar en principios generales o porque el Derecho interno aplicable también sugiere recurrir a ellos, los principios generales han asumido un rol protagónico en los arbitrajes internacionales.
Los árbitros deben buscar y encontrar fundamento jurídico para definir, por ejemplo, cuál es el papel del interés público en las regulaciones que justifican los reclamos, el alcance de la defensa de fuerza mayor, la incidencia del interés de terceros o la extensión de la indemnización acordada. Para eso recurren permanentemente a los principios generales que contribuyen -de manera complementaria (35) - a definir el Derecho concretamente aplicable.
Los denominadores comunes que presenten los Derechos internos no necesariamente producen un principio común de buena calidad en el plano internacional. Así, además de verificar las bases objetivas de los principios jurídicos generales, deben sintetizarse y adaptarse convenientemente al campo sobre el cual se explora su aplicación (36) . Debe analizarse su impacto económico, social y político, y contextualizarse el principio en cuestión en el marco de las limitaciones que otros sectores del Derecho pueden ofrecer.
V. LA FORMA EN LA QUE LOS ÁRBITROS APLICAN EL DERECHO
Una de las fallas que el sistema de arbitraje ha demostrado padecer, en cuya corrección está comprometida la sustentabilidad del propio sistema de protección de los derechos de los inversores (si no existe consenso el sistema simplemente no puede funcionar) (37) , consiste, por un lado, en la rigidez con que los árbitros suelen aplicar las reglas contractuales que vinculan a los inversores con los Estados que los reciben y, por el otro, en la interpretación progresiva que realizan de los TBIs (38) . Esa forma de resolver numerosos casos es, veremos más adelante, perturbadora de principios básicos de la economía moderna.
La evolución de la interpretación del principio de tratamiento digno y equitativo es un buen botón de muestra. Tratándose de una pauta que no cuenta con mayores precisiones provenientes de normas convencionales o costumbres internacionales, no debería alejarse demasiado de los principios que destilan los Derechos domésticos. Sin embargo, se ha detectado una dislocación de esa interpretación arbitral respecto de importantes principios emanados de los Derechos internos (39) , que genera diversos efectos perniciosos.
Yendo a la materia prima de este trabajo, las regulaciones y políticas públicas, aun cuando no sean arbitrarias, generan en la práctica las mismas consecuencias (indemnizaciones) que si esos gobiernos hubieran actuado de manera irrazonable o discriminatoria. Por ejemplo, cuando las normas de protección ambiental se tornan más rigurosas y eso activa sin cortapisa la compensación total a favor del inversor (40) . Los árbitros incluso han llegado a desconocer normas convenciones (art. 1114.1, NAFTA) que exigen expresamente que los inversores sean sensibles al impacto ambiental, resolviendo que esas reglas convencionales son meramente exhortatorias (41) .
O cuando para superar una situación extraordinaria se dictan normas generales de emergencia, como sucedió en la Argentina luego del colapso en 2001, o en numerosos países asiáticos al derrumbarse sus sistemas financieros y bancarios en los '90. Salvo contadas excepciones, tal como lo demuestran los laudos del CIADI que condenaron a la Argentina en el sector del gas (42) , la situación de emergencia nacional no ha permitido al país acceder a un reajuste balanceado de los derechos y obligaciones de las partes involucradas en esas inversiones (43) .
Si comparamos la rigidez con la que los árbitros suelen interpretar los contratos de inversión extranjera con la extensión en la que los jueces de los países industrializados permiten a estos gobiernos modificar los derechos de las empresas fundados en el interés público, surge una notable disparidad. En Estados Unidos y la Unión Europea es mucho más lo que les está permitido hacer a los gobiernos (cambios en la regulación) que lo que los árbitros internacionales les permiten a los países en desarrollo. Por ejemplo, los jueces norteamericanos no aceptan indemnizaciones por daños que las compañías puedan sufrir como consecuencia de la aplicación de estatutos como el Clean Air Act o el Clean Water Act (44) . El estándar de tratamiento digno y equitativo debe presumir la ponderación de las legítimas expectativas del inversor (45) . Al realizarse esa tarea interpretativa no pueda dejarse afuera, lógicamente, tal como lo entienden las Cortes domésticas (46) , lo que el inversor efectivamente hizo en relación con el Estado y la población en la que opera (47) , aunque eso es lo que regularmente sucede en la jurisprudencia arbitral (48) .
La manera de calcular las indemnizaciones tampoco ayuda. Como se suelen reconocer los daños y todas las ganancias proyectadas que finalmente no se pudieron obtener, eso significa que el inversor estará en la misma posición que si hubiera realizado la totalidad de la inversión y el negocio se hubiese desarrollado perfectamente durante todo el período de la inversión (49) . No es casual que la Agencia de Seguros de Depósitos Federales de Estados Unidos no pague intereses futuros. Se presume que el afectado, una vez que cuente con el dinero, lo aplicará a otra actividad productiva y rentable (50) .
Dichos desfasajes también se presentan si se comparan los laudos con ciertas costumbres internacionales. Cuando se trata de deudas financieras, en mayor o menor grado, los Clubes de París y Londres entienden que la crisis fuerza a modificar las condiciones contractuales originales, nada de lo cual suele permitirse a los Estados cuando se trata de inversiones directas (51) .
VI. ALGUNOS EFECTOS PERNICIOSOS DE LA FORMA DE RESOLVER LOS CASOS
Esa rigidez con la que se interpretan los contratos genera en la práctica la eliminación de todo riesgo en cabeza de los inversores, lo que puede transformar el sistema de protección de las inversiones en uno de seguros, con los problemas de azar moral que la eliminación del riesgo empresario puede generar en una economía de mercado (52) . En ese sentido, pueden generarse estímulos perversos, tanto en los inversores como en los gobiernos (53) .
Por ejemplo, los inversores se ven tentados a demandar antes que renegociar y reajustar los contratos. También lleva a que busquen deliberadamente proyectos de alto riesgo político, pues existirán mayores probabilidades de que se produzca la contingencia y llevarse así todas las ganancias proyectadas, pero anticipadamente y sin trabajar.
Adicionalmente, no se prioriza ni promueve la prudencia en la administración del negocio (usualmente vinculado a recursos naturales o servicios públicos), ya que los árbitros analizan exclusivamente el comportamiento de los Estados -no de los inversores- a la hora de decidir las compensaciones (54) .
Por su parte, los gobiernos se vuelven reacios a realizar modificaciones regulatorias, aun cuando de esa manera promoverían el interés público o beneficiarían intereses económicos más generales. Tratándose de servicios públicos esto puede ocasionar graves trastornos para los usuarios (del agua, por ejemplo (nota)
Finalmente, el sistema pierde legitimidad, con lo que su sustentabilidad es afectada. Si el Derecho de protección de las inversiones no interactúa adecuadamente reconociendo otros componentes del Derecho, promoviendo sanos principios económicos y atendiendo al impacto que sus resoluciones tengan sobre la comunidad internacional y sus preocupaciones globales, probablemente se observen algunas reacciones políticas adversas. Si los Estados perciben que los beneficios recibidos a cambio de la renuncia a ejercer porciones de su soberanía son progresivamente menores que los costos que deben asumir, se correrá el peligro de que esos Estados comiencen a erosionar deliberadamente el sistema actual de protección de las inversiones extranjeras (58) .
No ratificando TBIs (desde 2002 se aceleró la disminución de conclusiones de TBIs (nota)
Adicionalmente, los Estados podrían optar por no cumplir los laudos. Como el cumplimiento de las obligaciones económicas de los Estados es en algún punto volitivo (62) , pues el soberano realiza el cálculo entre los costos (en sentido amplio) de los pagos y las penalidades sobrevenidas con la insolvencia o el aislamiento de los mercados internacionales, puede concluir que aquéllos serán superiores a estas últimas, optando por el default o no cumplimiento de los laudos.
VII. LOS PRINCIPIOS REGULATORIOS COMO DERECHO APLICABLE
Bajo la órbita de los TBIs, la conducta soberana está sujeta a un control compulsivo, lo que hace que esos tratados sean normas que típicamente conforman el denominado "Derecho Administrativo Global" (63) . Por ese motivo, las normas jurídicas que regulan el poder estatal y su control deben jugar un rol preponderante en los arbitrajes de inversión: no son arbitrajes comerciales entre sujetos privados sino que involucran poder soberano (64) .
Así las cosas, uno de los componentes jurídicos ignorados en los arbitrajes es el llamado "conjunto de principios regulatorios", cuya práctica estatal y reconocimiento formal están ampliamente consolidados. Estos principios básicamente promueven el sano y sustentable equilibrio entre el bienestar de los consumidores y la rentabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos. La regulación opera fundamentalmente en contextos de monopolio, y tiende a recrear las condiciones de competencia (65) que estimulen comportamientos eficientes (66) .
Estos principios son el fruto de la detección de diversos problemas económicos y su adecuada resolución por medio de instrumentos jurídicos ampliamente reconocidos por las Cortes domésticas. Entre esos principios se encuentran la transparencia, la eficiencia, la buena fe en la administración del negocio, la previsión razonable de cambios regulatorios, etc.
A su vez, cada uno de esos principios puede desagregarse. Por ejemplo, la eficiencia, que impide, entre otras conductas, que el endeudamiento del prestador sea excesivo, que se declaren costos irrazonables o se reconozcan bienes inútiles como base de capital, y que no concurran contrataciones predatorias ni sistemas de transferencias de precios. Éstos son algunos de los principios instrumentales que le permiten al Estado asegurar la prestación del servicio y a la empresa ganar dinero, única manera de asegurar que funcione adecuadamente un sistema gestionado por sujetos privados.
Al mismo tiempo, estos principios representan un límite para el Estado. No sólo porque prohíben genéricamente el llamado oportunismo regulatorio, sino además porque abren las puertas al inversor para que pueda usufructuar de todas las garantías que le ofrece el Derecho Administrativo, que aseguran una buena gobernanza: legalidad, acceso a la información, proporcionalidad, transparencia, razonabilidad, debido proceso, etc.
La noción de "interés público" involucrado en la regulación no debe ser una cobertura para la ignorancia, la impericia o los designios corruptos de los funcionarios. Tampoco esa noción puede limitarse exclusivamente a limar las imperfecciones del mercado, sino que debe corporizar, de alguna manera, verdaderos valores de igualdad en democracia (67) .
Ése es el resultado de la intersección del Derecho con los fundamentos económicos de la regulación. Aunque aquellos objetivos de eficiencia constituyen su elemento central, de todos modos, transitivamente, crean, exigen las condiciones materiales para la consecución de objetivos sociales superiores.
La evidencia de que los principios regulatorios constituyen también un freno para la arbitrariedad estatal está dada por el hecho de que ha comenzado a utilizarse en los TBIs y los arbitrajes la noción de "transparencia regulatoria" para definir el alcance del estándar de tratamiento digno y equitativo y proteger así al inversor frente a abusos del soberano (68) .
Los principios regulatorios comprenden importante cantidad de inversiones que terminan en arbitrajes internacionales, y son precisos en cuanto a lo que inversor y regulador pueden hacer. Esos principios regulatorios pueden incluso ser complementados por el llamado soft law materializado en las prácticas codificadas de buen gobierno corporativo (OECD Guidelines for Multinational Enterprises y UN Global Compact), que también definen los deberes de los inversores.
La relevancia de importar estos principios como Derecho aplicable en el ámbito global no sólo reside en que resulta jurídicamente correcto, en el sentido de que son principios legales que vienen a colmar un vacío que existe en esa materia y que hoy es cubierto por los árbitros apelando a una interpretación que progresivamente se aleja de los parámetros legales domésticos sin contar con soporte normativo internacional. También cuenta en su favor que implican reglas económicamente eficientes para los inversores y la comunidad en la que actúan (69) .
VIII. PROSPECTIVA Y CAMBIOS EN LOS TBIS
Al margen de que los principios generales regulatorios enunciados más arriba deberían aplicarse de lege lata, si el diagnóstico realizado en esta nota es correcto, deberían llevar a diversos países (como la Argentina) a modificar sus TBIs. Eso no significa que los deban denunciar. Sí, en cambio, debería promoverse la incorporación a esos TBIs de reglas más concretas y explícitas que permitan al Estado aprobar regulaciones de manera legítima y de buena fe, descartando solamente la regulación oportunista y arbitraria.
La mayor precisión de los TBIs lleva así, al mismo tiempo, a una mayor flexibilidad, incorporando precisamente principios que permitan reequilibrar adecuadamente los intereses de los inversores y los Estados que los alojan, adaptándose a las nuevas realidades que fuerzan a un Estado, de buena fe, a cambiar la regulación (70) . Ese objetivo se alcanza, complementariamente, interpretando armoniosamente las obligaciones internacionales de los Estados, lo cual implica observar (y aplicar) integralmente el Derecho, no sólo las normas focalizadas en las inversiones extranjeras.
Esta propuesta no alteraría la correcta función de las llamadas "cláusulas paraguas", desde que éstas no niegan la capacidad del Estado para regular la actividad del inversor en línea con el interés público (71) . De hecho, le daría un contenido más preciso acerca de lo que debe ser considerado una violación de los compromisos internacionales del Estado con los inversores.
En el Tratado de Libre Comercio firmado entre Estados Unidos y Uruguay en 2004 entró en escena una cláusula que da muestra de que la modificación de los TBIs sugerida en este trabajo es políticamente centrada. Tal TBI prevé que, excepto raras excepciones, las acciones regulatorias no discriminatorias diseñadas y aplicadas para proteger el legítimo bienestar público (salud pública, seguridad, medio ambiente) no constituyen expropiaciones indirectas (Anexo B.4.b). Otro tanto puede decirse a partir del modelo de TBI aprobado por Estados Unidos en su versión 2004, que en su art. 18 dispone que no se podrá impedir a un Estado parte que aplique las medidas que considere necesarias para cumplir con sus obligaciones en materia de seguridad o paz internacionales, o para proteger sus propios intereses esenciales de seguridad. El modelo de TBI de Canadá de 2004 (art. 10) -probablemente como reacción al caso argentino- es aún más amplio, ya que legitima la regulación razonable que tienda a proteger el sistema bancario.
El sentido del cambio propuesto, que implica por parte del inversor un mayor grado de responsabilidad y cooperación, ya ha comenzado a tomar cuerpo en cierta jurisprudencia arbitral marginal. La exigencia de una conducta honesta (72) , de una evaluación seria de los riesgos que entraña la inversión (lo cual comprende la anticipación de cambios regulatorios previsibles) (73) y de una administración razonable por parte del inversor ha comenzado a operar paulatinamente como variable en algunos laudos en los últimos años (74) .
El cambio en los TBIs que se propone aquí es en gran medida independiente del grado de desarrollo que registre el país parte de dichos tratados (75) . La forma en que el gobierno norteamericano ha afrontado la crisis económica que está padeciendo, discriminando las empresas nacionales y extranjeras a la hora de decidir e implementar los salvatajes, lo pondrá cara a cara con el estándar de tratamiento digno, equitativo y no discriminatorio, y seguramente necesitará un claro plafón jurídico internacional para justificar esas decisiones si algún inversor extranjero lo desafía en las Cortes arbitrales.
Los principios indicados en este trabajo podrían operar eficientemente aun en el caso de que los miles de TBIs que hoy existen mutaran en acuerdos multilaterales de inversión, a semejanza de la OMC (76) . En ese caso, reemplazando o complementando los TBIs, sería conveniente que esos nuevos acuerdos multilaterales contemplen el objetivo y las reglas tendientes a equilibrar de manera sustentable los derechos de los inversores y las potestades regulatorias legítimas de los Estados, y promover así sanos estímulos económicos.
El esquema jurídico propuesto en este trabajo pretende a su vez sintetizar el cambio ideológico que la crisis económica mundial está produciendo en el plano internacional. La insensibilidad de los árbitros para con el impacto social, económico y político de sus laudos es inconsistente con la creciente necesidad de crear sistemas globales de reglas que aseguren la convivencia e interacción armoniosa de los actores del sistema económico mundial.
Sea mediante la aplicación de principios generales, la interpretación integral del Derecho o la modificación de los TBIs, las dimensiones política, social, económica y ambiental, como así también las funciones regulatorias esenciales, deben ser incorporadas como variables útiles en los casos arbitrales a fin de balancear los intereses en juego en esas disputas. Adicionalmente, se promovería entre los inversores una sana combinación del riesgo constructivo y el deber de prudencia. Los inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten, son socios, con lo que la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, según el caso, en la renta final del negocio.
NOTAS:
(1) Lowenfeld, Andreas, "International Economic Law", Oxford University Press, 2008, p. 469 y ss.
(2) UNCTAD, World Investment Report, Naciones Unidas, New York-Geneva, 2006.
(3) Van Aaken, Anne, "Perils of Success? The Case of International Investment Protection", European Business Organization Law Review, n. 9, 2008, ps. 1/27.
(4) UNCTAD, "Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties: A Review", Series on International Investment Policies for Development, Naciones Unidas, New York-Geneva, 2005.
(5) Sornarajah, M., "The International Law of Foreign Investment", Cambridge University Press, 2004, p. 211 y ss.
(6) Blomströn, Magnus y Kokko, Ari, "The Economics of Foreign Direct Investment Incentives", National Bureau of Economic Research, Working Paper 9489, 2003.
(7) Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign Investment Safe: Property Rights and National Sovereignty", Oxford University Press, 2007.
(8) Neumayer, Eric y Spees, Laura, "Do Bilateral Investment Treaties Increase Foreign Investment of Developing Countries?", World Development, vol. 33, n. 10, 2005, ps. 1567/1585.
(9) Para un estudio empírico sobre esta materia ver Hallward-Driemeier, Mary, "Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a Bit. And They Could Bite?", World Bank Research Paper, 2003.
(10) Blomströn, Magnus y Kokko, Ari, "The Economics of Foreign Direct Investment Incentives" cit.
(11) Chang, Ha-Joon, "Bad Samaritans. The Myth of Free Trade and the Secret History of Capitalism", Bloomsbury Press, New York, 2008.
(12) Broches, Aron, "The Convention on the Settlement of Investment Dispute Between States and Nationals of Other States", Recueil des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 136, vol. II, 1972, p. 331 y ss.; Lowenfeld, Andreas, "The ICSID Convention: Origins and Transformation", seminario internacional Arbitragem Relativa a Investimentos Internacionais, Associação Portuguesa de Arbitragem, Lisboa, 19/10/2007.
(13) Ver Lowenfeld, Andreas, "International Economic Law" cit., p. 556 y ss.; Muchlinski, Peter, "Multinational Enterprises & The Law", Oxford University Press, 2007, p. 635 y ss.; Schreuer, Christoph, "Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice", Journal of World Investment and Trade, vol. 6, n. 3, 2005, ps. 357/386.
(14) Sornarajah, M., "The International Law..." cit., p. 235 y ss.
(15) UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, 1999.
(16) UNCTAD, World Investment Report, Naciones Unidas, New York-Geneva, 2005.
(17) Choudhury, Barnaly, "Recapturing Public Power: Is Investment's Arbitration Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit?", Vanderbilt Journal of Transnational Law, mayo de 2008, p. 789 y ss.
(18) Suda, Ryan, "The Effect of Bilateral Investment Treaties on Human Rights Enforcement and Realization", Global Law Working Paper 01/05, Symposium Transnational Corporations and Human Rights, New York University, 2005. Diversas ONGs (CELS, ACIJ, Consumidores Libres Coop. Unión de Usuarios, Consumidores y CIEL) se presentaron en abril de 2007 como amici curiae en el caso "Suez, Agbar y Viviendi v. Rep. Argentina", CIADI. Allí explicaron por qué el derecho humano de acceso al agua debe ser integrado a la definición del Derecho aplicable en la disputa arbitral relativa a esa inversión extranjera.
(19) Hirsch, Moshe, "Interactions Between Investment and Non-Investment Obligations", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook of International Investment Law", Oxford University Press, 2008, ps. 153/181.
(20) Íd.
(21) Conf. Corte Europea de Justicia (1ª instancia), "Kadi v. Council of the European Union", T-315/01.
(22) Wallace, Judith, "Corporate Nationality, Investment Protection Agreements, and Challenges to Domestic Natural Resources Law: The Implications of Glamis Gold's NAFTA Chapter 11 Claim", Georgetown International Environmental Law Review, n. 17, 2005, p. 365 y ss.
(23) Damrosch, Lori, Henkin, Louis, Crawford Pough, Richard, Schacter, Oscar y Smit, Hans, "International Law", West Group Publishing, St. Paul, Minn., 2001, p. 109 y ss.
(24) Hirsch, Moshe, "Interactions Between Investment..." cit., p. 157 y ss.
(25) Roberts, Anthea, "Traditional and Modern Approaches to Customary International Law: A Reconciliation", American Journal of International Law, vol. 95, n. 4, 2001, ps. 757/791.
(26) Tridimas, Takis, "The General Principles of EU Law", Oxford Univ. Press, Oxford, 1999, p. 38.
(27) Lowenfeld, Andreas, "International Arbitration: Investment Arbitration", New York University, 2008 (inédito); Schwebel, Stephan, "The Influence of Bilateral Investment Treaties on Customary International Law", "Proceedings of the American Society of International Law", vol. 98, 2004, p. 27 y ss.
(28) Aunque los TBIs generalmente presentan estructuras similares, varían en su contenido en tal grado que resulta difícil argumentar que podrían corporizar una costumbre internacional; conf. Sornarajah, M., "The International Law..." cit., ps. 89 y 213; Kishoiyian, Bernard, "The Utility of Bilateral Investment Treaties in the Formulation of Customary International Law", Northwestern Journal of International Law and Business, vol. 14, p. 327 y ss.
(29) Van Aaken, Anne, "Perils of Success?..." cit., p. 29 y ss.
(30) Íd, p. 89 y ss.
(31) "Amco v. Indonesia" (proceso de anulación), CIADI, 1986. Ver ampliamente en Schreuer, Christoph y Weiniger, Matthew, "A Doctrine of Precedent?", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., p. 1188 y ss.
(32) Paulsson, Jan, "International Arbitration and the Generation of Legal Norms: Treaty Arbitration and International Law", Transnational Dispute Management, vol. 3, n. 5, 2006.
(33) Porterfield, Matthew, "An International Common Law of Investor Rights", University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, vol. 27, n. 1, 2006, esp. p. 103 y ss.
(34) Shihata, Ibrahim y Parra, Antonio, "Applicable Sustantive Law in Disputes between States and Private Foreign Parties: The Case of Arbitration under the ICSID Convention", ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, 1994, p. 191 y ss.
(35) Schreurer, Christoph, "The ICSID Convention: A Commentary", Cambridge University Press, 2001, ps. 614/616.
(36) Pistor, Katharina, "The Standardization of Law and its Effect on Developing Countries", The American Journal of Comparative Law, vol. 50, 2002, p. 97 y ss.
(37) Muchlinski, Peter, "Policy Issues", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., ps. 10/11.
(38) Van Aaken, Anne, "Perils of Success?..." cit.
(39) Sobre las diferencias irreconciliables entre el Derecho regulatorio de Estados Unidos y las normas del NAFTA en materia de expropiación ver Porterfield, Matthew, "An International..." cit.
(40) En "Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica", CIAIDI, 2000, expresamente se señaló que la expropiación directa o indirecta por razones ambientales, aun cuando sea legítima y en línea con el interés público ("No importa qué tan laudable benéfica sea para la sociedad en su conjunto"), no afecta la naturaleza ni la extensión de la indemnización.
(41) "S.D. Myers v. Canada", NAFTA, Uncitral, 2002.
(42) Esa excepción fue "LG&E Energy Corp. v. Argentine Republic", CIADI, 2006, frente a los laudos condenatorios de "CMS Transmissión Co. v. Argentine Republic", CIADI, 2005; "Enron Corp., Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic", CIADI, 2007; y "Sempra Energy Int'l v. Argentine Republic", CIADI, 2007.
(43) Sobre estos casos ver, ampliamente, Álvarez, José y Khamsi, Kathryn, "The Argentine Crisis and Foreign Investors: A Glimpse into the Heart of the Investment", International Law and Justice Working Papers, New York University, mayo de 2008; Kurtz, Jürgen, "Adjudging the Exceptional at International Law: Security, Public Order and Financial Crisis", The Jean Monnet Working Paper Series, New York University, junio de 2008.
(44) Mann, Howard, "Implications of International Trade and Investment Agreements for Water and Water Services: Some Responses from Other Sources of International Law", Santiago de Chile, mayo de 2006, paper presentado en el Centro de Apoyo a la Gestión Sustentable del Agua y el Medio Ambiente, "Agua Sustentable", Proyecto Visión Social del Agua. La Corte Suprema de Australia estableció en 1979 un criterio similar cuando convalidó la acción administrativa que impidió a una empresa norteamericana exportar ciertos minerales que contaminaban los corales, después de habérsele otorgado la concesión y una vez que ese efecto nocivo fue detectado (conf. "Dillingham-Moore v. Murphy Ores", 136, CLR, 1, 1979).
(45) "Continental Casualty Company v. Rep. Argentina", CIADI, 2008; "Metalpar y Buen Ayre S.A. v. Rep. Argentina", CIADI, 2008.
(46) Fischel, William, "Regulatory Takings: Law, Economics and Politics", Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1995.
(47) Muchlinski, Peter, "`Caveat Investor?' The Relevance of the Conduct of the Investor under the Fair and Equitable Treatment Standard", International and Comparative Law Quarterly, vol. 55, 2006, p. 534.
(48) "Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. México", CIADI, 2003; "Metalclad Corp. v. United Mexican States", NAFTA, 2000; "SD Myers v. Canada", NAFTA, 2001; "SPP v. Egypt", CIADI, 1994.
(49) El caso "Kara Boda Co. (KBC) v. Indonesia" (Uncitral, 2000), que comenzó a finales de los '90, y en el que se reconoció ampliamente la compensación por daño emergente y lucro cesante, es una buena muestra de cómo opera el criterio bajo crítica. Este caso comprendió diversas jurisdicciones arbitrales y judiciales, cuya historia se puede consultar en Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign..." cit., esp. p. 209 y ss.
(50) Stauffer, Thomas, "Valuation of Assets in International Takings", Energy Law Journal, vol. 17, 1996, ps. 459/488.
(51) Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign..." cit., esp. p. 209 y ss.
(52) Wells, Louis, "The New International Property Rights: Can the Foreign Investor Rely on them?", en "International Political Risk Management. Looking to the Future", World Bank, 2005, p. 87 y ss.
(53) Íd.
(54) Muchlinski, Peter, "`Caveat Investor?..." cit., p. 527 y ss.
(55) Solanes, Miguel, "Revisiting Privatization, Foreign Investment, Arbitration, and Water", CEPAL, agosto de 2008; Choudhury, Barnaly, "Recapturing Public Power..." cit., p. 799 y ss.
(56) Describiendo los problemas que registró Indonesia durante la década del '90 en su parque energético, Wells, Peter y Ahmed, Rafik, "Making Foreign..." cit., esp. p. 47 y ss.
(57) Bohoslavsky, Juan Pablo, "Análisis de la rescisión del contrato de AASA, la creación de AySA y los reclamos pendientes", LL del 29/6/2006, ps. 1/4.
(58) Van Aaken, Anne, "Perils of Success?..." cit.
(59) UNCTAD, World Investment Report, Naciones Unidas, Geneva-New York, 2006.
(60) NAFTA, Free Trade Commission, interpretando el estándar de tratamiento digno y equitativo, 31/7/2001.
(61) Juzg. Cont. Adm. Fed., n. 3, "Entidad Nacional Yacyretá v. ERIDAY y otros", 27/9/2004. En este caso se estableció que el tribunal arbitral (que funciona bajo la órbita de la Cámara de Comercio Internacional) había violado la garantía constitucional del debido proceso, con lo que el juzgado les ordenó a las partes y a los árbitros modificar esa conducta, bajo apercibimiento de astreintes.
(62) Sachs, Jeffrey y Cohen, Daniel, "LDC borrowing with default risk", National Bureau of Economic Research, Working Paper, n. 925, 1982, p. 22 y ss.
(63) Kingsbury, Benedict, Krisch, Nico y Stweart, Richard, "Emergence of Global Administrative Law", Law & Contemporary Problems, vol. 68, mayo de 2004, ps. 15/61.
(64) Van Harten, Gus y Loughlin, Martin, "Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law", The European Journal of International Law, vol. 17, n. 1, 2006, ps. 121/150.
(65) Hantke-Domas, Michael, "Common Legal Principles of Advanced Regulatory Systems", Centro de Apoyo a la Gestión Sustentable del Agua y el Medio Ambiente, 2006.
(66) Morin, Roger y Todd Hillman, Lisa, "Regulatory Finance: Utilities' Cost of Capital", Public Utilities Reports Inc., Arlington, Va., 1994.
(67) Feintuck, Mike, "`The Public Interest' in Regulation", Oxford University Press, 2004.
(68) Kotera, Akira, "Regulatory Transparency", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., ps. 617/636.
(69) Son principios perfectamente traspolables al ámbito internacional, a la relación inversor privado extranjero-soberano, cuya aplicación promueve estímulos económicos saludables. Sobre este tipo de exigencia para el reconocimiento de principios generales ver Pistor, Katharina, "The Standardization..." cit.
(70) Van Aaken, Anne, "International Investment Law and Rationalist Contract Theory", working paper presentado en la Facultad de Derecho de la New York University el 22/1/2009.
(71) Schill, Stephan, "Enabling Private Ordering - Function, Scope and Effect of Umbrella Clauses in International Investment Treaties", International Law and Justice Working Paper, New York University, septiembre de 2008.
(72) "Azanian v. Mexico", CIADI, 1999; "Genin v. Estonia", CIADI, 2001/2; "MTD Equitity v. Chile", CIADI, 2004.
(73) "Management Inc. v. Mexico", CIADI, 2004; "Generation Ukraine v. Ukraine", CIADI, 2003; "CMS v. Argentina", CIADI, 2005; "Methanex v. United States", NAFTA, 2005.
(74) Conf. la doctrina de la Corte Internacional de Justicia en "ELSI", ICJ Reports, 1989; y en "Noble Ventures Inc v. Romania", CIADI, 2005.
(75) Sobre este punto se puede consultar Gallus, Nick, "The Influence of the Host State's Level of Development on International Investment Treaty Standards of Protection", The Journal of World Investment & Trade, vol. 6, n. 5, 2005, p. 711 y ss.
(76) Amarashinha, Stefan y Kokott, Juliane, "Multilateral Investment Rules Revisited", en Muchlinski, Ortino y Schreuer, "The Oxford Handbook..." cit., p. 119/153; Friedl, Weiss, "Trade and Investment", ps. 182/223.
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