derechos a la vida, salud e integridad poner fin a su embarazo, o presenta desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia)

derechos a la vida, salud e integridad poner fin a su embarazo, o presenta desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia)
FALLO: T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
UBICACIÓN EN LA COLECCIÓN: LL, 2001-A, 189
FECHA: 01/11/2001

Hechos:
La causante T.S. interpone recurso de amparo solicitando que las autoridades del Hospital Materno Infantil "Ramón Sardá", autoricen a efectuar a la actora las prácticas médicas necesarias para poner fin a su embarazo, ya que según sus manifestaciones, su prosecución le significaría un tormento, afectando su salud mental. Ello debido a que el feto no posee calota craneana ni desarrollo de la masa encefálica, careciendo de posibilidades de vida extrauterina, o en su caso, de que ésta se pueda extender por más de doce horas.
Como consecuencia de la realización de una ecografía, un médico del Hospital le comunicó "el terrible diagnóstico, cuál es el de que el feto no presenta desarrollo de masa encefálica ni calota craneana (anencefalia)". Relata que, al enterarse del dictamen, le pidió "a profesionales del Hospital Municipal Infantil 'Ramón Sardá' (donde me atendieron desde el tercer mes de embarazo) que me realizaran un parto inducido". Ante la respuesta negativa -pues se le contestó "que era imprescindible una orden judicial"-, efectuó la petición por escrito al director del Hospital, quien tampoco accedió a lo reclamado.

Planteos propuesto por las partes:
La causante T.S., además de sostener que la negativa de las autoridades hospitalarias lesiona su derechos a la vida, salud e integridad -consagrados en tratados internacionales, las constituciones nacional y local y en la legislación local-, refiere el carácter terriblemente trágico de la situación, así como el sufrimiento y el "más profundo dolor que jamás hubiésemos sentido"

El Asesor Tutelar solicitó el rechazo "in limine" de la acción, pues entiende que se trata de "un caso de eutanasia involuntaria" y que aquello que el amparista solicita es "la realización de una práctica abortiva". Sostiene que "dicha petición no tiene sustento legal, que a contrario encuentra serio impedimento en las normas que fulminan con la ilicitud a la conducta por la cual se solicita la orden judicial". Agrega que "aún cuando la actora entienda que lo que está pidiendo aquí es una autorización para cumplir con una conducta especialmente despenalizada, no haría falta autorización judicial alguna, porque la conducta quedaría desincriminada luego de cometida, con la eventual intervención posterior del juez penal". Su argumento se centra en la necesidad de considerar, además de los derechos de la madre, los de la persona por nacer. Estos derechos, a su juicio, son igual de importantes que los de la madre, pero no han sido tenidos en cuenta en la acción de amparo por ella efectuada.

Ya ante la CSJN, el asesor general de incapaces al interponer recurso extraordinario federal, luego de explayarse respecto de la existencia de los requisitos de admisibilidad formal de la vía intentada, sostiene que el superior tribunal porteño, al sustentar su posición, flexibiliza en extremo la estructura normativa vigente, para así prestar autorización a "la inducción de un parto prematuro" cuando en rigor de verdad, se autoriza la práctica de un aborto encubierto. Indicó, con sustento en la Convención de Derechos del Niño (ley 23.849), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054) y la legislación nacional, en cuanto establecen la condición de persona desde el momento de la concepción, que debe prevalecer el derecho a la vida de la persona por nacer, ya que y conforme se advierte de las constancias de autos, no corre peligro la vida de la madre; preguntándose entonces, porqué decidió el órgano jurisdiccional la muerte anticipada de su representado.
Arguyó, en respuesta a los fundamentos de la sentencia, que el derecho al resguardo integral de la familia plasmado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, no define un interés propio de la familia considerada como persona jurídica, sino que representa el interés de cada uno de sus componentes, y en consecuencia, al no privar un interés sobre otro, la protección de la vida del por nacer representaría un resguardo más acabado de la familia en su conjunto.
Ante la confrontación entre el derecho de la salud de la madre y el derecho a la vida del niño, debe prevalecer este último, habida cuenta de que existen otras soluciones terapéuticas para preservar la salud psíquica de la madre. Nada permitiría legitimar la muerte de una persona el favor de cuidar la salud mental de otra.

Resolución de 1ª Instancia:
La titular del juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario N° 7, rechazó la acción de amparo. Para así resolver entendió que lo peticionado es una interrupción de embarazo en los términos del art. 86, inc. 1º, del Código Penal, pues de lo contrario se estaría solicitando una autorización para delinquir. Agrega que "si efectivamente se verificaran las condiciones para considerar que se trata de una interrupción de embarazo desincriminada por la ley penal, ninguna autorización judicial se requeriría para tal fin". Sin embargo, concluye que, de acuerdo a las constancias de la causa, no se ha demostrado el daño a la salud de la madre exigida por la citada cláusula del Código Penal.

Resolución de 2ª Instancia:
La sala I de la Cámara rechazó, por mayoría, el recurso de apelación deducido por la amparista y, por ende, confirmó la sentencia apelada.

Tipo de jurisdicción invocada para llegar a la Corte Suprema:
Frente a la anterior decisión, la señora S.T. interpuso recurso de inconstitucionalidad, el que fue contestado tanto por el Gobierno de la Ciudad como por el Asesor Tutelar, y concedido por la Cámara.
La recurrente funda su recurso en el derecho a la salud (art. 20, CCBA), en la protección integral de la familia (art. 37, CCBA) y alega la arbitrariedad de la sentencia de la Cámara. También refiere el error en que incurrió uno de los votos de la mayoría, al afirmarse que el recurso de apelación se intentó fundar en el art. 86, segunda parte, del Cód. Penal, pues la terrible situación que padece debe ser "mirada a la luz de mi derecho a la salud, como así también, de la protección de mi familia en su conjunto".

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que hizo lugar al recurso de amparo interpuesto por S.T., el asesor general de incapaces, interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

Opinión del Procurador General:
Considera que las cuestiones a debatir constituyen caso federal suficiente, por apartarse la sentencia de los antecedentes normativos y jurisprudenciales que, sobre el tema, invoca; incurriendo en este sentido en una flagrante violación de derechos fundamentales.
De todas formas, el tribunal ha reconocido que en su función de intérprete y salvaguarda último de las disposiciones de la Constitución Nacional, de cuya efectiva vigencia depende una adecuada convivencia social, es pertinente en ocasiones de gravedad obviar ápices formales que obstarían al ejercicio de tal elevada función (Fallos: 257:132; 260:114; 295:376 y 879; 298:732; 300:1102, entre otros).

En la sentencia, por el voto de la mayoría, luego de soslayar los requisitos formales propios del recurso de inconstitucionalidad, en virtud de las características del tema en decisión, se descartan los elementos típicos del delito de aborto, para el caso de efectuarse la práctica requerida, toda vez que la acción médica no presupondría ni se dirigiría a la muerte del feto, sino que ésta se produciría inevitablemente por sus propias condiciones de inviabilidad. Por ello se tacha de estéril la discusión suscitada en las instancias anteriores en torno a la existencia o no de condiciones válidas para efectuar un aborto justificado.
En segundo término, el fallo pone en duda la "condición de humanidad" del "nasciturus" con anencefalia, por lo cual faltaría otro de los requisitos para agotar el tipo penal de aborto.
Afirma que la colisión entre los derechos en juego, se da entre una vida indefectiblemente destinada a cesar y el daño que pueda sufrir la madre. En este sentido la provocación del parto no traerá como consecuencia un agravamiento en el riesgo para la salud del feto, sino que su muerte ocurrirá necesariamente, ya sea que se espere el tiempo normal del embarazo o se adelante su gestación.
En base a la doctrina que se denomina "autodeterminación procreativa", es decir, la capacidad de decisión sin injerencias extrañas que tienen los procreadores en ciertas circunstancias del embarazo, que se halla dentro del ámbito de privacidad de las personas, estimó que la decisión del hospital era ilegítima, por cuanto exigió una condición previa -la autorización judicial- que no correspondía. Añadió, en este sentido que esa prerrogativa encuentra amparo en las normas constitucionales argentinas.
Hace referencia también al sufrimiento de la madre, porque una vez establecido que el feto es inviable, ello no busca con su acción provocar su muerte, ya que el nacimiento prematuro no incidirá en su posibilidad nula de supervivencia, motivo por el cual no existirían conflictos de derechos entre ambos.

Normas de carácter interno e instrumentos internacionales a los que la República ha adherido u otorgado rango constitucional, prescriben la existencia jurídica de la persona desde el momento mismo de su concepción.

Los arts. 63, 70 y 264 del Cód. Civil establecen que la tutela de las personas como sujetos capaces de adquirir derechos, comienza desde la concepción en el seno materno.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción" (art. 4.1).

La Convención sobre los Derechos del Niño (art. 1º) reconoce el "derecho intrínseco a la vida" que tiene todo niño concepto que en la Argentina es sancionado por la ley 23.849.

Y en el Preámbulo de la Convención se destaca que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

Por otra parte, en nuestro derecho positivo, ya fuere su fuente interna o internacional, también se tutela a la persona, y al niño en particular -entendido siempre con el criterio amplio del Preámbulo de la Convención- contra cualquier tipo de discriminación que en su perjuicio se pudiere ejercer.

El Procurador General Nicolás E. Becerra, se pronuncia por la defensa de la vida de quien presenta signos de humanidad, aunque fueren mínimos, porque no puede dejar de contemplar que ante nosotros se encuentra un ser que, además de cumplir con funciones vitales básicas, podría en alguna medida sentir, aunque fuere, dolor; sensación que lo ubica a nuestro lado, junto a nosotros, como congénere.

En conclusión, opina que corresponde no hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto.

Argumento del fallo de la Corte:
Cabe señalar, en primer término, que la virtualidad de la cuestión propuesta se encuentra sometida al ritmo inexorable de un proceso biológico, como lo es el del embarazo de la actora. El transcurso íntegro de ese período vital tornaría inoficioso un pronunciamiento de este tribunal, a la vez que sería susceptible de concretar el daño actual o inminente en que se sustenta esta acción de amparo. Esas circunstancias imponen al tribunal la adopción de una decisión con la máxima urgencia, máxime frente a la comprobación de que cuestiones de competencia han provocado dilaciones incompatibles con el inevitable término del proceso de gestación de un ser humano.

Coincide la Corte con el a quo en que, en las actuales circunstancias, la petición de amparo no implica la autorización para efectuar un aborto y que la sentencia en recurso no contempla siquiera tal posibilidad. Por penoso que ello sea, es menester admitir que los diagnósticos médicos no prevén posibilidades de sobrevida extrauterina. Y resulta innegable que el alumbramiento debe producirse en forma necesaria, inevitable y -al presente- dentro de muy breve tiempo.
Que, en esas condiciones, coexiste la frágil e incierta vida intrauterina del "nasciturus", con el sufrimiento psicológico de su madre y de su familia entera, que ve progresivamente deteriorada su convivencia en función de un acontecimiento dramático, que se extiende y agrava sin dar margen para la elaboración del duelo.


Sentencia dictada:
Se confirma la decisión recurrida en cuanto a los alcances de la resolución dictada.


Disidencia del Dr. Nazareno:
Considera que el ser anencefálico es una persona por nacer en los términos de la ley civil (art. 63, Cód. Civil).
Con respecto al derecho de la madre a obtener la paz a la que aspira debe integrarse correlativamente con el de la persona por nacer pues esa es la regla hermenéutica a la que corresponde atenerse toda vez que "El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre...Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan" (conf. Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Es que, como con acierto expresa Ihering "Nadie existe sólo para sí, como tampoco por sí sólo; cada uno existe por y para los otros, sea intencionadamente o no...La vida es una respiración incesante: aspiración, espiración; esto es tan exacto como la vida física, en la intelectual. Existir para otro, con reciprocidad casi siempre, constituye todo el comercio de la vida humana. La mujer existe para el hombre, y éste a su vez para la mujer; los padres existen para los hijos; y éstos para aquéllos" (von Ihering, Rudolf "El fin en el derecho", Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, p. 40 ver el punto "La vida en sociedad: cada uno por los otros y para los otros). Los conceptos expuestos no tienen otro propósito que el de dar acabada respuesta a las posiciones de las partes determinando que no existe un derecho absoluto e incausado a la propia determinación o a la autorización de una medida tan extrema como la que aquí se solicita, máxime cuando ni siquiera se han acreditado los supuestos de hecho que la tornarían procedente desde el propio punto de vista de la amparista.

Declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia apelada y, por no ser necesaria mayor sustanciación, se rechaza la demanda de amparo.

Disidencia del Dr. Petracchi:
La sentencia del Tribunal Superior ha sustentado su decisión flexibilizando en extremo la estructura normativa vigente para así prestar autorización a lo que la sentencia llama 'la inducción de un parto prematuro' cuando en realidad se autoriza la práctica de un aborto encubierto.
En la sentencia apelada "se lesiona gravemente el derecho a la vida de un niño por nacer" y "su derecho a no ser discriminado por no nacido o por enfermo frente a otros niños por nacer que no padecen enfermedad alguna o frente a sus padres sanos"
"El daño psíquico de una persona, por más atendible que resulte, no puede servir de instrumento de admisibilidad para que una autoridad judicial decida sobre la vida de otra persona distinta".
En su opinión, nos hallaríamos "frente a un supuesto de eutanasia involuntaria impuesta al paciente siendo realmente discriminatorio que una autoridad -aun judicial- legitime la muerte de una persona en razón de la salud psíquica de otra, determinando a través de su decisión un estándar de calidad de vida como condición de nacimiento de un niño"
El fallo apelado se sustenta autónomamente en legislación común nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razón por la cual carece el recurso del requisito de relación directa e inmediata que debe existir entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el pronunciamiento (conf. Fallos: 321:1415, consid. 7º). En consecuencia, procede declarar su inadmisibilidad.

Se declara inadmisible el recurso extraordinario, con costas.


Disidencia del Dr. Boggiano:
El argumento que se funda en las limitadas o nulas posibilidades de sobrevida después del nacimiento para justificar el parto anticipado, desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por nacer, porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la madre o de su núcleo familiar.

Se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, por no ser necesaria mayor sustanciación, se rechaza la demanda de amparo. Con costas por su orden.